CONCEPTO 44438 DE 2017

(agosto 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

En atención a su comunicación remitida con el radicado 8-2017-043810 de fecha 25 de agosto de 2017, a través del cual se solicita concepto sobre el ajuste de viáticos capacitación por la aplicación de la Resolución No. 1312 de 2017 en comisiones ya terminadas. Al respecto se entiende que la consulta se refiere a los efectos que surte la Resolución No. 1313 de 2017, “por la cual se adiciona y modifica la Resolución 2838 de 2016, mediante la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, frente a las comisiones reconocidas, que se encuentran en ejecución y ya terminadas; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

Sea del caso mencionar, que se recibió consulta en igual sentido bajo el radicado No. 8-2017-043806 de fecha 25 de agosto de 2017, oportunidad en la cual la consulta se refirió acertadamente a la Resolución No. 1313 de 2017. En consecuencia, se reitera el concepto jurídico rendido en dicha oportunidad como se expone a continuación.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

- La Resolución No. 1313 de 2017, “por la cual se adiciona y modifica la Resolución 2838 de 2016, mediante la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, inició a regir a partir de la fecha de su expedición, es decir, a partir del 08 de agosto 2107.

- Por lo anterior, solicitamos su orientación frente al ajuste de una comisión de servicios ya terminada. No pudo oportunamente procederse al reajuste por las causas que se enunciaran a continuación:

- Mediante correo electrónico del 15 de agosto de 2017, se le informó al Director Regional que el ajuste a los viáticos de los instructores Yolanda Valenzuela Medina por $ 717.432, Jorge Alfredo Chiquillo Carrillo por $ 717.432 y Jhon Wilson Maldonado por $ 635.631, se realizaría a partir del 08 de agosto, fecha de expedición de la Resolución 1313 de 2017. El ajuste a realizar correspondería a los días del 08 al 20 de agosto (12.5) días de las comisiones de capacitación por un valor total a ajustar de $2.070.495.

- Mediante correo electrónico del 16 de agosto de 2017, se le informó al Director Regional que el rubro presupuestal de Capacitación No Formal ENI, contada a la fecha con un saldo de $350.921, razón por la cual no se podría efectuar ajuste de las comisiones a los instructores. Que Olga Lucia Moreno estaría realizando las gestiones y consultas ante la ENI para determinar que se podría hacer, toda vez que a pesar de haber solicitado presupuesto, éste aún no ha sido trasladado.

- El 18 de agosto de 2017, Olga Lucía Moreno Matoma envió correo al Señor Argemiro Ramírez Martínez de Dirección General y Wilson Ernesto Perilla Peña, Grupo de Presupuesto SENA-Dirección General; el primero no contestó y el segundo manifestó se tramitara CI al Doctor Dr. Carlos Darío Martínez- en la ESCUELA NACIONAL DE INSTRUCTORES RODOLFO MARTÍNEZ TORO.

- Al vencimiento de las comisiones, es decir 20 de agosto de 2017, no se contaba con el presupuesto necesario que permitiera a la Entidad, adicionar al registro presupuestal de las comisiones, los valores a ajustar de acuerdo a la aplicación de la Resolución 1313 de 2017.

- El Parágrafo 1 del Artículo 14 LEGALIZACIÓN DE LAS COMISIONES, de la Resolución No. 3838 de 2017 establece “Toda novedad de una comisión deberá presentar al momento de legalizar, el correspondiente correo electrónico radicado del Ordenador del Gasto informando oportunamente dicha novedad. Evitando generación de hechos cumplidos”.

- Así mismo el documento del proceso GRF-I-002 INSTRUCTIVO PARA TRÁMITE DE PAGOS de la plataforma Compromiso, en su numeral 9.7.1. dispone: “Cuando se requiera tramitar un saldo a favor del comisionado por novedad en la comisión que se encuentre realizando el funcionario o contratista, por efectos de que su labor se vaya a extender a un mayor número de días, es necesario que el ordenador del gasto envíe un radicado por ON-BASE, al Grupo de presupuesto y con copia al Grupo de Tesorería, realizando la ampliación de la comisión, la cual se realizará durante el desarrollo de la misma. Este radicado no requiere orden de viaje y el valor adicional a reconocer se reporta en el momento de la legalización.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

- El 22 de agosto de 2017, mediante correo electrónico nos fue dada a conocer la Resolución No. 01391 de 2017 de aprobación del siguiente presupuesto; valores que se vieron reflejados en ejecución presupuestal solo al 23/08/2017:

Cuadro No. 01

Estracto información solicitud concepto

- En aplicación a la normatividad del numeral 5, la entidad considera que de hacerse aumentos a los registros presupuestales de comisiones ya terminadas, podría constituirse como un hecho cumplido

- Se deja constancia que el concepto se rinde con la información suministrada por el petente.

b) ANÁLISIS

- LA RESOLUCIÓN No. 1313 DE 2017

Inicialmente a través de la Resolución No. 2838 del 26 de diciembre de 2016, el SENA reglamentó las comisiones de servicio, el pago de viáticos y los gastos de transporte, en su artículo 18 fijaba el procedimiento y las condiciones de gastos de capacitación, inducción y reinducción, entrenamiento en el puesto de trabajo, conforme con los Acuerdos 0017 de 2000 y 008 de 2007 del SENA.

Mediante el Acuerdo 005 del 30 de mayo de 2017 el Consejo Directivo del SENA, derogó en su integridad los Acuerdos 0017 de 2000 y 008 de 2007. En consecuencia, se hizo necesario modificar el artículo 18 de la precitada Resolución No. 2838 cuyo contenido estaba soportado en los derogados Acuerdos.

En este orden de ideas, fue expedida la Resolución No. 1313 de 2017, “por la cual se adiciona y modifica la Resolución 2838 de 2016, mediante la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

ARTÍCULO 2. Modificar el Artículo 18 de la Resolución No. 2838 de 2016, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 18. GASTOS PARA CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO. Cuando se programen eventos y/o acciones de capacitación, inducción, reinducción o entrenamiento en puesto de trabajo que no incluyan transporte, alojamiento y manutención a los servidores públicos que la reciben, la entidad sufragará estos gastos así:

18.1 Contratando directamente el alojamiento y la manutención con entidades privadas o públicas, de conformidad con la normatividad vigente para este tipo de eventos.

18.2 Pagándole al servidor público el valor de los gastos de manutención y alojamiento por los días que dure la actividad, en una suma equivalente al mismo valor que le corresponda según la tabla de viáticos vigente para el SENA. Este pago en ningún caso constituirá factor salarial y el servidor público deberá legalizarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación de la capacitación, presentando el certificado de aprobación o asistencia al programa y el informe correspondiente.

18.3 Asumiendo el SENA el valor de los pasajes aéreos, marítimos y fluviales en clase económica así como los transportes desde y hacia terminales.

Parágrafo 1. Todo desplazamiento para acciones de capacitación, inducción, reinducción o entrenamiento en puesto de trabajo debe estar precedida [sic] de la respectiva orden de viaje aunque no conlleva pago alguno.

Parágrafo 2. Cuando para el cumplimiento de acciones de inducción, reinducción, entrenamiento en puesto de trabajo, capacitación, programada por el SENA u otra entidad, y esta o aquella suministre alimentación, alojamiento y transporte en la ciudad donde se realiza el evento, no habrá derecho pago alguno; para los días en que no se suministre este servicio, se observará lo previsto en el numeral 18.2 del presente artículo”. [sic]

Parágrafo 3. Los gastos de transporte entre aeropuerto, terminales o entre ciudades, que no estén incluidos dentro de los gastos que asume el SENA para las acciones de capacitación, inducción, reinducción, entrenamiento en puesto de trabajo, serán reconocidos y pagados a quienes se les haya asignado vehículo del SENA.” (Subraya fuera de texto)

El anterior artículo 18 de la Resolución No. 2838 de 2016, disponía lo siguiente:

[…] ARTÍCULO 18. GASTOS PARA CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO. En cumplimiento a lo dispuesto en los Acuerdos 0017 de 2000 y 008 de 2007, cuando se programen eventos y/o acciones que no garanticen el transporte, alojamiento, manutención, equipos y salones, a los servidores públicos, la entidad sufragará estos gastos de logística, así:

18.1. Contratando directamente el alojamiento, la manutención y demás apoyos logísticos necesarios con entidades privadas o públicas, de conformidad con la normatividad vigente para este tipo de eventos;

18.2. Otorgando al Servidor Público un anticipo del 70% del valor que le corresponda en la circular vigente de viáticos, para atender los gastos de alojamiento y manutención por los días que dure la actividad. Este anticipo en ningún caso constituirá factor salarial y el Servidor Público deberá legalizarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación de la capacitación, presentando el certificado de aprobación o asistencia al programa y el informe correspondiente;

18.3. Asumiendo el valor de los pasajes aéreos, marítimos y fluviales en clase económica, así como los transportes desde y hacia terminales.

PARÁGRAFO 1. Cuando para el cumplimiento de acciones de inducción, reinducción, entrenamiento en puesto de trabajo, capacitación, programada por el SENA u otra entidad y esta o aquella suministre alimentación, alojamiento y transporte en la ciudad en donde se realiza el evento, no habrá derecho a pago alguno, y para los días en que no se suministre este servicio, se observará lo previsto en el numeral 2 del presente artículo. (Subraya fuera de texto)

Efectivamente, del simple cotejo de las disposiciones normativas y la expedida con posterioridad, se puede establecer un cambio en el monto de reconocimiento de los gastos en comento, incrementando el reconocimiento del mismo, así:

Ahora bien, en cuanto a la vigencia de la nueva disposición que consagra dicho beneficio de incremento en el reconocimiento de gastos de manutención y alojamiento por días que dure la actividad precitada, señala el artículo 4 del acto administrativo, el cual ordenó publíquese, comuníquese y cúmplase, lo siguiente:

ARTÍCULO 4. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, adiciona el artículo 10 de la Resolución 2838 de 2016, modifica el artículo 18 de esa misma Resolución y deroga las disposiciones internas del SENA que le sean contrarias. De conformidad con el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, publíquese este acto administrativo en la página web del SENA.

En cuanto a los efectos de los actos administrativos, una vez proferidos, empiezan a tener repercusión legal, después de darles publicidad. Si la decisión se profiere, pero no se hace conocer, no produce efectos jurídicos, es decir, no es ejecutoria.

- OPONIBILIDAD Y VIGENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Los actos administrativos cuentan con unos requisitos tanto de eficacia como de validez, para que pueda producir efectos jurídicos ante terceros y sean acatadas jurídicamente por los administrados. Así dichos actos tienen “(…) como elementos esenciales los de existencia que doctrinalmente son ubicados por la doctrina el órgano y el contenido; los de validez contenidos en la voluntad y las formalidades o el procedimiento y la eficacia o inoponibilidad, inmersas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”. ^[1]

El doctrinante LIBARDO RODRÍGUEZ en su obra de Derecho Administrativo, al mencionar los efectos del acto administrativo unilateral, manifiesta: "(…) el acto administrativo unilateral produce ante todo un efecto, común a todos los actos jurídicos, y que consiste en que modifica el ordenamiento jurídico existente, Es decir, crea, modifica o extingue una situación jurídica, lo cual se traduce en que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, Por eso decimos que el acto administrativo se caracteriza por contener una decisión."

Los actos administrativos como ha señalado la doctrina, tienen una causa, que es la situación fáctica o jurídica y la valoración jurídica que fundamenta su emisión. La forma es la manera como se elabora el acto administrativo, acorde con la materia y el fin que persigue, así como las formalidades o procedimiento de oponibilidad. Dentro de las formalidades o el procedimiento y la oponibilidad encontramos el conocido principio de la publicidad de los actos administrativos. La Corte Constitucional en el fallo de control abstracto de constitucionalidad C-954 de 1999, se pronunció así:

[…] PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Rige la actividad del Estado. La Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones. Al imponer una norma, como ocurre en el caso sub examine, que los actos administrativos en ella señalados sólo entran a regir después de la fecha de su publicación, simplemente hace efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de publicidad.

[…]PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN MATERIA LEGISLATIVA. El principio de la publicidad se hace efectivo en materia legislativa, al disponer expresamente el artículo 157 de la Carta Política que “ningún proyecto será ley sin (…) haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva (…)”. Y agrega el artículo 165 ibídem que “aprobado un proyecto de ley por ambas cámaras, pasará al Gobierno para su sanción. Si éste no lo objetare, dispondrá que se promulgue como ley (…)”. Dentro del tema de la puesta en conocimiento de los actos legislativos y de las leyes, es necesario precisar que la expedición se refiere a la formulación de la materia y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, posterior a establecer la Corte Constitucional la relevancia del principio de publicidad, concluye entonces sobre la vigencia de los actos administrativos lo siguiente:

[…] ACTO ADMINISTRATIVO-Vigencia. En relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario.

[…] ACTO ADMINISTRATIVO-Caso en que rige después de la fecha de publicación. La Sala estima que la exigencia del artículo 8 de la ley 57 de 1985, subrogado parcialmente por el artículo 119 de la ley 489 de 1998 es razonable y no vulnera por lo tanto el artículo 228 de la Constitución. En este caso, la exigencia de la publicación del acto legislativo, de la ley y del acto administrativo en el diario oficial o en los boletines departamentales (en tratándose de actos emanados de autoridades del orden departamental), como requisito para la vigencia y oponibilidad frente a terceros, tiene como finalidad rodear de garantías a los administrados y a la ciudadanía en general, en relación con la aplicación y obligatoriedad de los mismos. Pretender que el artículo 228 de la Constitución hace inexequibles las normas relativas a la publicidad o la exigencia misma de ésta, en los términos que establece la disposición demandada es desconocer la finalidad de la publicidad (art. 209 CP.) y del proceso de adopción de los actos legislativos, de las leyes y de los actos administrativos, así como la facultad del legislador para regular sobre la vigencia y oponibilidad de los mismos, al igual que para determinar sobre la efectividad de los derechos de los particulares y de los intereses generales.

[…] ACTO ADMINISTRATIVO-Expedición, vigencia y obligatoriedad. Los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes órdenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular. Sólo a partir de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, tenemos que efectivamente los actos administrativos es válido desde su expedición pero tiene fuerza vinculante desde su publicación en virtud de lo dispuesto en el artículo 209 de nuestra Carta Fundamental. Ahora bien, como también señala el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia encita, cuando el artículo 228 de la Constitución Política establece la prevalencia del derecho sustancia, reconoce la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, estatuyendo el proceso como un medio para tal fin, sin que lo formal y lo sustancias se excluyan, así concluye que ciertas formalidades como la notificación en el diario o boletín oficial o la notificación, según el caso, garantizan la efectividad del derecho sustancial.

- IRRETROACTIVIDAD DE LOS EFECTOS DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

Un acto administrativo produce sus efectos como regla general a futuro, posterior a su expedición y luego de surtir su proceso de publicidad, es decir, en principio sus efectos no son retroactivos. Es pertinente advertir, que la obligatoriedad y eficacia del acto administrativo son conceptos diferentes, pues puede que un acto administrativo cumpla con todos sus requisitos para ser eficaz pero no produzca efectos por contener una plazo o condición, o porque no se cumple con sus requisitos para acceder a lo dispuesto en él.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto del 7 de septiembre de 2000, radicado No. 1294, actor: Ministerio de Minas y Energía, señaló frente al tema:

ACTO ADMINISTRATIVO - Irretroactividad: excepciones / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA - Excepciones a la irretroactividad del acto administrativo. Tanto nuestro ordenamiento jurídico, como nuestra doctrina y jurisprudencia, acogen el criterio general de que los actos administrativos tienen efectos hacia el futuro, con fundamento en el principio de la seguridad jurídica, que busca ante todo brindar la certeza y estabilidad de las situaciones jurídicas existentes. Sin embargo, tal postulado tiene excepciones dentro de las cuales podemos precisar, entre otras, las siguientes:

a) Cuando el acto administrativo en su contenido es declarativo y no constitutivo; este aserto tiene apoyo, además, en el artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal.

b) El acto administrativo que se dicta en cumplimiento de una sentencia emanada de la jurisdicción contencioso administrativa, fruto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el pronunciamiento jurisdiccional tiene efectos ex tunc.

c) En algunos eventos el acto administrativo que revoca otro.

d) Los actos interpretativos de actos administrativos anteriores. Sobre el particular el artículo 14 del Código Civil dispone que Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

e) Los actos de convalidación.

El Consejo de Estado, ha señalado de manera inequívoca la irretroactividad de las leyes y de los actos administrativos como uno de los principios sobre los cuales se edifica un Estado de Derecho, así los actos administrativos no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Excepcionalmente puede un acto administrativo tener efectos hacia el pasado siempre con fundamento en una autorización legal. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de fecha 25 de febrero de 1975, dispuso: […]...de conformidad con el artículo 30 de la Constitución Nacional y la Ley 153 de 1887, es norma general que la ley es irretroactiva, que sólo tiene efectos hacia el futuro, con miras a mantener la confianza, seguridad y certidumbre de las personas en el orden jurídico.

El Consejo de Estado en el concepto precitado No. 1294 dispuso al analizar las excepciones al principio de irretroactividad de los actos administrativos:

a) Cuando el acto administrativo en su contenido es declarativo y no constitutivo Este aserto tiene apoyo, además, en el artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal que expresa que Cuando una ley se limite a declarar el sentido de otra, se entenderá incorporada en ella para todos sus efectos; pero no alterará lo que se haya dispuesto en decisiones ejecutoriadas antes de que entre a regir.

b) El acto administrativo que se dicta en cumplimiento de una sentencia emanada de la jurisdicción contencioso administrativa, fruto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el pronunciamiento jurisdiccional tiene efectos ex tunc.

c) En algunos eventos el acto administrativo que revoca otro.

d) Los actos interpretativos de actos administrativos anteriores. Sobre el particular el artículo 14 del Código Civil dispone que Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

e) Los actos de convalidación.

En este orden de ideas, es preciso concluir que la regla general es la irretroactividad de la ley y de los actos administrativos en cuanto a sus efectos se refiere, y la excepción su aplicación retroactiva en casos uy específicos ya identificados por la jurisprudencia.

- RETROSPECTIVIDAD EN LA APLICACIÓN DE NORMAS.

Se ha distinguido en la jurisprudencia la retroactividad de la retrospectividad en materia laboral, pues se considera que una ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores, mientras que retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, a los contratos de trabajo en curso.

La Corte Constitucional al referirse a normas laborales, en la sentencia de C-177 de 2005, analizó la viabilidad de aplicar sus beneficios consagrados en normas posteriores a situaciones de contratos de trabajo que se encuentran en curso, así:

[…] DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA LABORAL-Protección a través de la prohibición de aplicar en forma retroactiva las nuevas normas laborales/EXPECTATIVA LEGITIMA EN MATERIA LABORAL-Aplicación de leyes laborales en los contratos de trabajo que se encuentren vigentes o en curso en el momento en que aquellas empiecen a regir. Es claro que el primer inciso del artículo 16 prohíbe la aplicación retroactiva de las nuevas normas laborales, al expresar que “[l]as normas sobre trabajo (...) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. Con ello cual se protegen los derechos que ya han pasado a formar parte del patrimonio de las personas, es decir los derechos adquiridos. De otra parte, el artículo permite la retrospectividad de la ley laboral cuando dispone que “[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir...” Esta autorización se ajusta a lo señalado por la jurisprudencia acerca de que las nuevas leyes laborales pueden afectar las expectativas legítimas de los trabajadores, incluso cuando consagran condiciones más desfavorables para el trabajador.

[…] Ciertamente, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe la retroactividad de la ley al expresar que “[l]as normas sobre trabajo (...) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.” Al mismo tiempo, el artículo autoriza la retrospectividad de la ley laboral cuando dispone que “[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir (...) (Subraya fuera de texto)

En cuanto al tema de la retrospectividad de la norma en materia laboral, es preciso señalar el análisis realizado por la Corte Suprema de Justicia, en apartes de argumentación que también aplica la jurisdicción contenciosa, especialmente en materia de derechos adquiridos, así señaló el máximo Tribunal:

[…] El doctor Manuel J. Angarita, eminente abogado, al comentar las disposiciones de la ley 153 de 1887 dice que hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido. Agrega que esas leyes no tienen carácter retroactivo y deben considerarse únicamente como retrospectivas. Esta doctrina la acoge el señor Procurador General de la Nación en su importante estudio y la sustenta con opiniones de modernos expositores de derecho, para aplicarla como pertinente al caso que se estudia.  

“En la legislación colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedición de las leyes para regular la cuantía de las pensiones y las recompensas. Pudiera argumentarse que se trata de cargas del Estado y que este tiene la libertad para resolver lo relativo al pago de las gracias que concede a sus servidores. Pero también el legislador ha reglamentado en la misma forma las pensiones y recompensas que deben pagar empresas o instituciones privadas distintas de las nacionales, como ocurre con la ley 1ª. de 1932 sobre pensiones de los empleados ferroviarios, de la cual se hablará más adelante, y con los sueldos de retiro de los militares y pensiones que se pagan con fondos de cajas que no pertenecen al Tesoro Nacional.

“El medio establecido por el legislador colombiano para determinar la cuantía de la indemnización en los casos de despido, no puede considerarse como caprichoso o arbitrario, sino que responde a un alto ideal de humanidad y de justicia social, que mira el reconocimiento de los esfuerzos del empleado que ha dedicado sus capacidades al servicio de la empresa, con honradez y decisión. No es justo que al empleado, después de un servicio prolongado y eficiente, que muchas veces agota sus energías y lo imposibilita para otras actividades, se le despida sin derecho a la recompensa equitativa que lo libre siquiera en parte de los rigores de una cesantía injustificada.

“La Corte ha dicho que la noción de derecho adquirido estriba en las relaciones de derecho que producen los hechos legalmente consumados, como que aquellos hace parte de nuestro patrimonio. Agrega que los derechos adquiridos quedan comprendidos en la idea de propiedad, considerada en toda su amplitud y en todas sus manifestaciones. (Sentencia del 2 de marzo del año 1918).

“Fiore dice que el derecho adquirido en atención a la ley nueva, es el derecho perfecto, aquel que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho. Dice el mismo autor 'lo pasado que queda fuera de la ley es el derecho individualmente ya adquirido en virtud de una disposición de la antigua ley antes vigente.'

“Siguiendo este orden de ideas en el estudio del problema que se debate, se llega a la conclusión de que no hay para los patronos el derecho adquirido de que se habla para no pagar a los empleados la indemnización, en caso de despido que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato, porque jamás ha existido una ley que lo exima de esa obligación, ni podría haberla, porque con ella se habría consagrado una injusticia notoria. En cambio, sí existen textos de la ley civil que en ciertos casos daban al empleado despedido el derecho de reclamar en una forma ordinaria indemnización por los perjuicios ocasionados. La ley 10 no hizo otra cosa que fijar las normas para el ejercicio del derecho a la indemnización, siguiendo los dictados de la justicia social.  

“Las disposiciones acusadas no quebrantan ninguna situación jurídica concreta establecida a favor de los patronos que los eximiera de indemnizar a los empleados cesantes. No son, por consiguiente, tales disposiciones violatorias de derechos adquiridos. (Subraya fuera de texto)

Entonces, de acuerdo con la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia podemos señalar en principio que se confirma la regla general en virtud de la cual las normas tienen efectos a futuro. De otra parte, los derechos adquiridos o perfectos ya consolidados bajo el imperio de una norma no pueden verse modificados o afectados por una posterior. Además, consagran el principio de la retrospectividad en materia laboral, según el cual las nuevas disposiciones son aplicables a relaciones laborales en curso, este se deriva de la manifestación relacionada con que las normas laborales son de orden público.

Es pertinente traer a colación las normas de orden público, entendidas como aquellas en las que se enfoca el interés social, de la buenas costumbres, la paz, la justicia y la moral. Son norma básicas que forman parte del núcleo en el que se estructura la organización social. Estas normas no pueden ser desconocidas o afectadas por el acuerdo de voluntades. Muchas veces se identifican con leyes imperativas, ya que si corresponden a un interés general y colectivo, son irrenunciables y de obligatorio cumplimiento, es decir, no pueden los interesados apartarse de ellas.

En concordancia con lo anterior el Consejo de Estado, también se ha pronunciado frente al tema de la retrospectividad en materia laboral y de seguridad social, así:

[…] Restrospectividad. Respecto al principio de Retrospectividad en materia pensional, es menester señalar que el Consejo de Estado2 se ha pronunciado recientemente señalando:

"RETROSPECTIVIDAD DE NORMA PENSIONAL - Afecta situaciones que se han originado en el pasado / PRIMA ESPECIAL SIN CARÁCTER SALARIAL - Retrospectividad de la Ley 332 de 1996 para liquidar pensión en la rama judicial / PENSION EN LA RAMA JUDICIAL - Retrospectividad de la Ley 332 de 1996.

El efecto temporal de una norma jurídica en materia pensional, por regla general, es inmediato y hacia futuro, pero con retrospectividad, porque la norma pensional posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado, a no ser que la misma proposición jurídica hubiere asignado un efecto temporal distinto a los que consiente la regla general. Debe entenderse como retrospectividad, en este caso de la Ley, cuando apunta a afectar situaciones que se han originado en el pasado, es decir, estados jurídicos en curso al momento de su vigencia, como es el caso pensional." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Lo anterior en concordancia con lo señalado sobre el tema de estudio por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-177 de 2005:

"La jurisprudencia constitucional sobre los derechos adquiridos y las expectativas legítimas

(¿)

El debate planteado por el actor remite a la distinción que ha elaborado la jurisprudencia acerca de la retroactividad y la retrospectividad de las normas laborales. Se considera que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, a los contratos de trabajo en curso.

Ciertamente, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe la retroactividad de la ley al expresar que "[l]as normas sobre trabajo (...) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores." Al mismo tiempo, el artículo autoriza la retrospectividad de la ley laboral cuando dispone que "[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir..." (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, también el Consejo de Estado manifestó:

[…] Si bien, salvo algunas excepciones, la irretroactividad de la ley se constituye en la regla general, si entra a regir una nueva disposición y se presentan situaciones jurídicas que se hubieren iniciado en vigencia de la ley anterior, que no se encuentren consolidadas, los efectos de la relación jurídica se pueden someter a la última norma legal, siempre que ésta así lo consagre, caso en el cual se le dará a la misma una aplicación retrospectiva. Sobre el tema la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

"(...) la ley puede ser aplicada con efectos retrospectivos. En este caso, la nueva ley se aplica a las consecuencias de un hecho ocurrido bajo el imperio de la ley precedente. Esta figura se diferencia de la retroactividad en el hecho de que la nueva ley entra a regir las consecuencias nuevas de un hecho antiguo. Es decir, los efectos realizados hasta la iniciación de la vigencia de la nueva ley se rigen por la ley antigua y la ley nueva entra a regir los efectos posteriores. La finalidad de la consagración de la retrospectividad es evitar que se perpetúe la configuración de injusticias sociales -especialmente en materia laboral[1]- so pretexto de que empezaron a consolidarse en el pasado o tienen su origen en un hecho pasado y, por tanto, no se podría aplicar retroactivamente la ley.

"Se hace necesario anotar que es preciso separar el efecto retrospectivo, cuando este haya sido consagrado, de la aplicación general inmediata de la ley, porque de no estar consagrada la retrospectividad de una norma, no le será aplicable la nueva ley a las consecuencias de actos previos, así éstas tengan o puedan tener lugar con posterioridad a la vigencia de la ley. De lo contrario se daría un efecto retroactivo no aceptado en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, la doctrina ha señalado que '(...) una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior. Podría también decirse: cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la precedente. La forma de expresión es diversa, pero la idea expresada es la misma, ya que la aplicación de una ley supone siempre la realización de su hipótesis.

Observe el lector que hablamos de realización del supuesto y nacimiento de las consecuencias normativas, no de ejercicio de éstas. Los derechos y deberes expresados por la disposición de la lev nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aun cuando sean posteriormente ejercitados y cumplidos o no lleguen nunca a ejercitarse ni a cumplirse. Habrá que tomar también en cuenta la posibilidad de que las obligaciones derivadas de la realización de un supuesto no sean exigibles desde el momento en que nacen. Incluso en esta hipótesis, tales obligaciones existen, aun cuando su cumplimiento no pueda reclamarse desde luego. Si una ley nueva las suprime o restringe, es necesariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no sean exigible todavía.'^[2] (subrayas ajenas al texto)

"En este orden de ideas, para que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido previamente a su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicación so pena de estar desconociendo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley.

"En lo relativo a la aplicación de la ley procedimental se observa, prima facie, el principio del efecto general inmediato. Así las cosas, todos los actos que se juzguen a partir de la vigencia de la ley procesal deberán regirse por la ley nueva, a menos qué se trate de una ley procesal sustantiva, caso en el cual debe respetarse el criterio de aplicación de la norma más favorable^[3]”[4]

De otra parte, en la sentencia radicado No. 2012-00398/056600398 del 13 de mayo de 2015, también el Consejo de Estado señaló, respecto a la retrospectividad:

[…] CONSEJO DE ESTADO... RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY LABORAL. Si bien hasta el 25 de abril de 2013 se mantuvo la tesis según la cual el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, podría ser aplicada retrospectivamente, por principio de favorabilidad, desde entonces se optó por reconocer que el régimen aplicable debía ser el vigente en le momento del fallecimiento del causante. Así el artículo 46 de la Ley 100 de 993, permite conceder el derecho a los supérstites el trabajador con apenas 26 semanas, solo puede tenerse en cuenta como regla, exclusivamente, en los caos en los que el deceso se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior nos permite concluir que el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa acoge y aplica la tesis constitucional presentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2005, en cuanto se refiere al principio de la retroactividad y retrospectividad de las normas en materia laboral, acogiendo o no de acuerdo con el escenario normativo, en concordancia con el tema de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas.

Con fundamento en lo expuesto, la Resolución 1313 encita, “por la cual se adiciona y modifica la Resolución 2838 de 2016, mediante la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Directora General del SENA, rige posterior a su expedición desde el momento que se le dio la respectiva publicidad; su naturaleza es la de un acto administrativo constitutivo, pues modificó las situaciones jurídicas particulares preexistentes y, por tanto, no tiene carácter declarativo, aclaratorio, interpretativo, no produce efectos retroactivos. Sin embargo, en cuanto a la modificación que realiza en el tema de gastos por capacitación, inducción, reinducción, entretenimiento del puesto de trabajo, para sus servidores públicos, al contener una modificación que favorece a quienes deben adelantar dichas actividades, tiene efectos inmediatos incluso para situaciones en curso.

-HECHOS CUMPLIDOS

El Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, en su artículo 71 dispone:

ARTICULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(…)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49) (Subraya fuera de texto)

De otra parte, el artículo 13 de la Ley 1485 de 2011, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2012”, señala:

ARTÍCULO 13. Prohíbase tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma."

Ahora bien, ante la inexistencia de vías del orden presupuestal o administrativas para el reconocimiento de "hechos cumplidos", los mecanismos alternativos de solución de conflictos ante las autoridades judiciales, como es el caso de la conciliación, puede llegar a ser la solución para la situación planteada. No obstante, no se podrá eludir la responsabilidad que pudiera haberse incurrido en la realización de conductas contrarias al ordenamiento legal.

[…] (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, el "hecho cumplido" al no contar con un soporte que presupuestalmente lo respalde, impide al ordenador del gasto realizar pagos generados por tal situación y de efectuarse algún tipo de pago, puede llegar a consolidarse en su contra consecuencias de orden penal, civil, disciplinario y fiscal, conducta que es determinada por los organismos de control, como la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Republica o la Fiscalía General de la Nación. ^[4]

Por su parte, la Ley 1260 de 2008, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2009”, en su artículo 13:

ARTÍCULO 13. Prohíbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma. (Subraya fuera de texto)

Al respecto se ha señalado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a una consulta contenida en la comunicación 202050-557, suscrita por Nohora Inés Hernandez García, Profesional Responsable Área de Tesorería, en la que menciona que esa entidad confirió una comisión de servicios del “21 al 26 de julio de 2009 en la cual se expidieron inicialmente para esta comisión Certificado de Disponibilidad presupuestal con fecha 17 de julio/09 y Registro Presupuestal de compromiso, con fecha 21 de julio/09” (…) sin embargo, veintinueve días (29) después llega a la tesorería una nueva orden de pago con adición a esta comisión en la cual se modificó el Registro presupuestal inicial, el mismo tiene fecha 19 de agosto de 2009, fecha posterior a la realización de la Comisión” y consulta “si la expedición de este registro presupuestal posterior a la realización de la comisión constituye hechos cumplidos”; ratificando lo siguiente:

[…] Así, se observa entonces que las normas de carácter presupuestal han previsto los mecanismos que deben observar los órganos de la administración para cancelar los compromisos durante la vigencia fiscal en la cual se contraen, prohibiéndose además tramitar o legalizar actos administrativos que afecten el Presupuesto cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. Por tanto, el certificado de disponibilidad presupuestal y su registro presupuestal, deben cumplirse antes de la realización de la comisión, por lo que en concepto de esta Dirección el caso planteado en la comunicación podría considerarse como un hecho cumplido.^[5]

c) CONCLUSIONES

- La decisión contenida en un acto administrativo de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide y su fuerza vinculante comienza desde su publicación o notificación, según el caso, sin que la publicación se erija en requisito de validez del acto general, pero que constituye condición de oponibilidad a terceros.

- La irretroactividad de las leyes y de los actos administrativos como uno de los principios sobre los cuales se edifica un Estado de Derecho, así los actos administrativos no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia.

- Una ley o norma tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores, la regla general es el efecto de irretroactividad, es decir, las leyes o normas rigen a futuro; mientras que la retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, aún a situaciones cuya ejecución se encuentra en curso.

- En este orden de ideas, frente a la aplicación de la Resolución No. 1313 de 2017, en cuanto a la modificación objeto de estudio, en una sana aplicación de la hermenéutica jurídica e interpretación armónica, podemos encontrar las siguientes hipótesis:

1. Que los gastos para CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO, fueron reconocidos y causados con anterioridad a la expedición de la nueva disposición, evento en el cual simplemente tal actuación se apegó a lo dispuesto en la Resolución No. 2838 de 2016. El derecho se consolidó antes de la entrada en vigencia de la nueva disposición.

2. Que los gastos para CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO, fueron reconocidos con fundamento en la Resolución No. 2838 de 2016, pero al momento de ejecutarse la respectiva actividad, ya se encontraba vigente la Resolución No. 1313 de 2017. En este escenario, dada la vigencia y producción de los efectos respectivos, deberá de la misma manera que fueron reconocidos inicialmente los gastos ajustarse, ya que al momento que se va a surtir la actividad y causarse el gasto, se encuentra vigente la nueva disposición, que además se constituye en un beneficio para el servidor público destinatario de la capacitación, inducción, reinducción y/o entrenamiento del puesto de trabajo. En otras palabras, la actividad programada con anterioridad que se ejecuta en vigencia de la nueva disposición se encuentra amparada por ella atendiendo a los principios de razonabilidad, favorabilidad y proporcionalidad.

3. Que los gastos para CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO, son reconocidos y causados en vigencia de la Resolución No. 1313 de 2017, evento en el cual este acto administrativo tiene plena aplicación, sin necesidad de mirar la disposición anterior derogada.

-Si se ejerció la actividad en su totalidad durante la vigencia de la Resolución No. 1313 de 2017, sin que se reconociera y reajustaran los gastos para CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO, por falta de recursos o presupuesto, no es viable realizar el reconocimiento y reajuste de los mismos, por cuanto se constituye en un hecho cumplido con las implicaciones que esto conlleva; siendo posible su pago a través del mecanismo de la conciliación administrativa.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. PÉREZ ORTIZ, Romeo Edinson. “Eficacia y Validez del Acto Administrativo”. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D.C., 2013

2. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 12/11/1937, M.P. Pedro Gómez Naranjo. Gaceta Judicial, Tomo XLV, Número 1923 de mayo de 1937, pp. 698-703

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", C P: Luis Rafael Vergara Quintero, del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-07053-01(1886-07)

4. Concepto 252730 del 17-12-2012. Ministerio de Salud y Protección Social.

5. CONCEPTOS JURÍDICOS PRESUPUESTALES. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Consulta hechos cumplidos”.Ref.: 1-2009-059715 / 1-2009-059349 19. Bogotá, 2011

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