CONCEPTO 47669 DE 2017

(septiembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

En atención a la comunicación remitida con ante los nuevos hechos mencionados en cuanto a la situación presupuestal de la Entidad SENA, radicado número 8-2017-046960 de fecha 11 de septiembre de 2017, me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

Sea del caso mencionar que el presente pronunciamiento se emite con ocasión de supuestos de hecho nuevos informados al área de presupuesto del SENA, pues en el anterior concepto se resolvió el problema jurídico que partió del supuesto según el cual la Entidad SENA no contaba con presupuesto para tales efectos debiendo adicionar el presupuesto.

CONCEPTO

-LA RESOLUCIÓN No. 1313 DE 2017

Inicialmente a través de la Resolución No. 2838 del 26 de diciembre de 2016, el SENA reglamentó las comisiones de servicio, el pago de viáticos y los gastos de transporte, en su artículo 18 fijaba el procedimiento y las condiciones de gastos de capacitación, inducción y reinducción, entrenamiento en el puesto de trabajo, conforme con los Acuerdos 0017 de 2000 y 008 de 2007 del SENA.

Mediante el Acuerdo 005 del 30 de mayo de 2017 el Consejo Directivo del SENA, derogó en su integridad los Acuerdos 0017 de 2000 y 008 de 2007. En consecuencia, se hizo necesario modificar el artículo 18 de la precitada Resolución No. 2838 cuyo contenido estaba soportado en los derogados Acuerdos.

En este orden de ideas, fue expedida la Resolución No. 1313 de 2017, “por la cual se adiciona y modifica la Resolución 2838 de 2016, mediante la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

ARTÍCULO 2. Modificar el Artículo 18 de la Resolución No. 2838 de 2016, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 18. GASTOS PARA CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO. Cuando se programen eventos y/o acciones de capacitación, inducción, reinducción o entrenamiento en puesto de trabajo que no incluyan transporte, alojamiento y manutención a los servidores públicos que la reciben, la entidad sufragará estos gastos así:

18.1 Contratando directamente el alojamiento y la manutención con entidades privadas o públicas, de conformidad con la normatividad vigente para este tipo de eventos.

18.2 Pagándole al servidor público el valor de los gastos de manutención y alojamiento por los días que dure la actividad, en una suma equivalente al mismo valor que le corresponda según la tabla de viáticos vigente para el SENA. Este pago en ningún caso constituirá factor salarial y el servidor público deberá legalizarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación de la capacitación, presentando el certificado de aprobación o asistencia al programa y el informe correspondiente.

18.3 Asumiendo el SENA el valor de los pasajes aéreos, marítimos y fluviales en clase económica así como los transportes desde y hacia terminales.

Parágrafo 1. Todo desplazamiento para acciones de capacitación, inducción, reinducción o entrenamiento en puesto de trabajo debe estar precedida [sic] de la respectiva orden de viaje aunque no conlleva pago alguno.

Parágrafo 2. Cuando para el cumplimiento de acciones de inducción, reinducción, entrenamiento en puesto de trabajo, capacitación, programada por el SENA u otra entidad, y esta o aquella suministre alimentación, alojamiento y transporte en la ciudad donde se realiza el evento, no habrá derecho pago alguno; para los días en que no se suministre este servicio, se observará lo previsto en el numeral 18.2 del presente artículo”. [sic]

Parágrafo 3. Los gastos de transporte entre aeropuerto, terminales o entre ciudades, que no estén incluidos dentro de los gastos que asume el SENA para las acciones de capacitación, inducción, reinducción, entrenamiento en puesto de trabajo, serán reconocidos y pagados a quienes se les haya asignado vehículo del SENA.” (Subraya fuera de texto)

El anterior artículo 18 de la Resolución No. 2838 de 2016, disponía lo siguiente:

[…] ARTÍCULO 18. GASTOS PARA CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN PUESTO DE TRABAJO. En cumplimiento a lo dispuesto en los Acuerdos 0017de 2000 y 008de 2007, cuando se programen eventos y/o acciones que no garanticen el transporte, alojamiento, manutención, equipos y salones, a los servidores públicos, la entidad sufragará estos gastos de logística, así:

18.1. Contratando directamente el alojamiento, la manutención y demás apoyos logísticos necesarios con entidades privadas o públicas, de conformidad con la normatividad vigente para este tipo de eventos;

18.2. Otorgando al Servidor Público un anticipo del 70% del valor que le corresponda en la circular vigente de viáticos, para atender los gastos de alojamiento y manutención por los días que dure la actividad. Este anticipo en ningún caso constituirá factor salarial y el Servidor Público deberá legalizarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación de la capacitación, presentando el certificado de aprobación o asistencia al programa y el informe correspondiente;

18.3. Asumiendo el valor de los pasajes aéreos, marítimos y fluviales en clase económica, así como los transportes desde y hacia terminales.

PARÁGRAFO 1. Cuando para el cumplimiento de acciones de inducción, reinducción, entrenamiento en puesto de trabajo, capacitación, programada por el SENA u otra entidad y esta o aquella suministre alimentación, alojamiento y transporte en la ciudad en donde se realiza el evento, no habrá derecho a pago alguno, y para los días en que no se suministre este servicio, se observará lo previsto en el numeral 2 del presente artículo. (Subraya fuera de texto)

Efectivamente, del simple cotejo de las disposiciones normativas y la expedida con posterioridad, se puede establecer un cambio en el monto de reconocimiento de los gastos en comento, incrementando el reconocimiento del mismo, así:

Ahora bien, en cuanto a la vigencia de la nueva disposición que consagra dicho beneficio de incremento en el reconocimiento de gastos de manutención y alojamiento por días que dure la actividad precitada, señala el artículo 4 del acto administrativo, el cual ordenó publíquese, comuníquese y cúmplase, lo siguiente:

ARTÍCULO 4. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, adiciona el artículo 10 de la Resolución 2838 de 2016, modifica el artículo 18 de esa misma Resolución y deroga las disposiciones internas del SENA que le sean contrarias. De conformidad con el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, publíquese este acto administrativo en la página web del SENA.

En cuanto a los efectos de los actos administrativos, una vez proferidos, empiezan a tener repercusión legal, después de darles publicidad. Si la decisión se profiere, pero no se hace conocer, no produce efectos jurídicos, es decir, no es ejecutoria.

-HECHOS CUMPLIDOS

El Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, en su artículo 71 dispone:

ARTICULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(…)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49) (Subraya fuera de texto)

De otra parte, el artículo 13 de la Ley 1485 de 2011, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2012”, señala:

ARTÍCULO 13. Prohíbase tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma."

Ahora bien, ante la inexistencia de vías del orden presupuestal o administrativas para el reconocimiento de "hechos cumplidos", los mecanismos alternativos de solución de conflictos ante las autoridades judiciales, como es el caso de la conciliación, puede llegar a ser la solución para la situación planteada. No obstante, no se podrá eludir la responsabilidad que pudiera haberse incurrido en la realización de conductas contrarias al ordenamiento legal.

[…] (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, el "hecho cumplido" al no contar con un soporte que presupuestalmente lo respalde, impide al ordenador del gasto realizar pagos generados por tal situación y de efectuarse algún tipo de pago, puede llegar a consolidarse en su contra consecuencias de orden penal, civil, disciplinario y fiscal, conducta que es determinada por los organismos de control, como la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Republica o la Fiscalía General de la Nación. [4]

Por su parte, la Ley 1260 de 2008, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2009”, en su artículo 13:

ARTÍCULO 13. Prohíbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma. (Subraya fuera de texto)

Al respecto se ha señalado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a una consulta contenida en la comunicación 202050-557, suscrita por Nohora Inés Hernandez García, Profesional Responsable Área de Tesorería, en la que menciona que esa entidad confirió una comisión de servicios del “21 al 26 de julio de 2009 en la cual se expidieron inicialmente para esta comisión Certificado de Disponibilidad presupuestal con fecha 17 de julio/09 y Registro Presupuestal de compromiso, con fecha 21 de julio/09” (…) sin embargo, veintinueve días (29) después llega a la tesorería una nueva orden de pago con adición a esta comisión en la cual se modificó el Registro presupuestal inicial, el mismo tiene fecha 19 de agosto de 2009, fecha posterior a la realización de la Comisión” y consulta “si la expedición de este registro presupuestal posterior a la realización de la comisión constituye hechos cumplidos”; ratificando lo siguiente:

[…] Así, se observa entonces que las normas de carácter presupuestal han previsto los mecanismos que deben observar los órganos de la administración para cancelar los compromisos durante la vigencia fiscal en la cual se contraen, prohibiéndose además tramitar o legalizar actos administrativos que afecten el Presupuesto cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. Por tanto, el certificado de disponibilidad presupuestal y su registro presupuestal, deben cumplirse antes de la realización de la comisión, por lo que en concepto de esta Dirección el caso planteado en la comunicación podría considerarse como un hecho cumplido.[5]

-PRESUPUESTO SENA

El presupuesto puede modificarse a través de adiciones, reducciones, y traslados. En este orden de ideas, en primer lugar es preciso señalar que se entiende por ADICIÓN PRESUPUESTAL “es la incorporación al presupuesto de recursos, con el fin de aumentar la apropiación global para atender gastos no programados inicialmente, y que son requeridos para un mejor funcionamiento de la entidad, los cuales deben estar respaldados con los ingresos de la vigencia o con excedentes financieros de vigencias”. (Subraya fuera de texto). Lo anterior supone que la Entidad no contaba con recursos o presupuesto que permitiera el reconocimiento y pago de los asuntos para los cuales se destinaban los recursos que se pretendía adicionar.

De otra parte, TRASLADO PRESUPUESTAL deberá entenderse el de recursos en virtud del cual “Todos los ordenadores del gasto tienen la potestad de administrar sus recursos. Una vez abierto el presupuesto, cada Despacho Regional, Dependencia de Afectación o Centro de formación podrá realizar los movimientos presupuestales a los que haya lugar”. (Gestión de Recursos Financieros-SENA) Este presupuesto, parte del hecho según el cual la Entidad si contaba con recursos y por lo tanto con respaldo presupuestal.

Ahora bien, es preciso advertir, que la Entidad SENA, de acuerdo con los saldos disponibles del presupuesto (según información confirmada por presupuesto de la Entidad), “SI” cuenta o contaba con los recursos para tales efectos, es decir, con el respaldo presupuestal soportado en el aplicativo SIIFl. En este orden de ideas, el trámite que se adelantó no fue el de “ADICIÓN PRESUPUESTAL A LA ENTIDAD SENA” derivado de que la Entidad no contara con recursos para el pago de los ajustes de gastos CAPACITACIÓN, INDUCCIÓN, REINDUCCIÓN, ENTRENAMIENTO EN EL PUESTO DE TRABAJO, sino de “TRASLADO PRESUPUESTAL AL INTERIOR DE LA ENTIDAD SENA”, en virtud de lo cual, es viable realizar el respectivo reajuste por parte de la Entidad, quien adelanta un proceso de redistribución de recursos de acuerdo con las necesidades por regional.

En otras palabras, como se mencionó en las otras oportunidades si la comisión se va a ejecutar o está en ejecución, encontrándose vigente la Resolución No. 1313 de 2017, es viable el reconocimiento del reajuste, y si se cuenta con los recursos, además procede su pago.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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