CONCEPTO 48672 DE 2018

(agosto 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Se consulta en oficio sin radicar con fecha 23 de agosto de lo siguiente:

“El aprendiz XXXXX identificado con cc XXXXX perteneciente al programa de formación Tecnólogo en Contabilidad y Finanzas firmo un contrato de aprendizaje desde el pasado 16 de febrero de 2017 con la empresa XXXXX, trascurridos 2 días de su etapa productiva el aprendiz fue diagnosticado con el Síndrome de Guillain-Barré, enfermedad que desde el pasado 13 de octubre de 2017 le ha impedido realizar su etapa productiva, hasta la fecha el aprendiz se encuentra recuperándose de la mencionada enfermedad, la empresa le ha seguido pagando su apoyo de sostenimiento sin embargo él no ha podido dar continuidad a su etapa productiva, de acuerdo a lo anterior al centro de formación le surgen la siguientes inquietudes

· El aprendiz ya supero más de 180 días de incapacidad, incluso la EPS le informo a través de una comunicación que debía hacer el trámite para pensión, en este caso ¿cómo se debe proceder frente al contrato de aprendizaje.?”

(Resaltados en el original. se suprimen las identificaciones del original)

Nos pronunciamos en el siguiente sentido

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Antes de analizar el aspecto central de la consulta es necesario tener en cuenta lo dicho por la jurisprudencia de los más altos tribunales, a partir de la expedición de la Ley 789 de 2002, que regula el contrato de aprendizaje en sus artículos 30 y subsiguientes, en el sentido que el contrato de aprendizaje dejó de ser un contrato de trabajo, pasando a ser un contrato especial dentro del Derecho Laboral.

Así lo dispone la Ley:

“Artículo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.

(….)”

Ahora bien, aunque en la nueva reglamentación del contrato de aprendizaje, se trató de no dejar desprotegido al aprendiz, razón por la que se consagró la obligación de afiliación a la seguridad social en salud y riesgos laborales.

Sin embargo, la nueva normatividad, dado que durante el contrato de aprendizaje no se da la prestación personal del servicio, elemento esencial del contrato de trabajo, no cubrió todas las contingencias que se han presentado y muchos aspectos no regulados por la norma especial del contrato de aprendizaje, en los que se presenta cierto vacío normativo, han sido desarrollados por la jurisprudencia, especialmente la constitucional, asimilando el contrato de aprendizaje al contrato de trabajo.

Sobre las incapacidades de aprendices, tenemos que el aprendiz tiene derecho a todos los beneficios que otorga el Sistema de Seguridad Social en Salud, pues por mandato legal se obliga su afiliación tal como lo dispone la Ley 789 de 2002, artículo 30:

(….)

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

(….)

Esta norma determina, en consecuencia, que el aprendiz tiene casi todos los derechos y garantías del régimen de seguridad social en salud, derechos y garantías que le otorga directamente la ley al exigir su afiliación en las mismas condiciones que el trabajador independiente, pero con la diferencia que el pago de aportes la norma lo fijó como una obligación en cabeza del patrocinador.

Ahora bien, el régimen general para la cobertura de la prestación económica derivada de una incapacidad de origen común es el siguiente:

Cuando la incapacidad es de origen común existen 3 pagadores de la prestación económica así:

Los dos primeros días de incapacidad está a cargo del empleador de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2943 de 2013. A partir del día 3 (inclusive) en adelante, hasta los 180 días, lo cubre la EPS respectiva. La consagración normativa es la siguiente:

“Decreto 2943 de 2013. Artículo 1. Modificar el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1o. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. // En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. // Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”.

Ahora bien, sobre el pago de las incapacidades se debe estar a lo dispuesto por las normas que regulan el auxilio económico por incapacidad así:

Ley 1562 de 2012, artículo 5o, parágrafos 3o y 4o:

"Parágrafo 3o. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; (….) Parágrafo 4o. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya”.

Decreto Ley 19 de 1012, artículo 142, que modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993: cuyo acápite pertinente es el siguiente:

“(….)

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.

Según la norma, corresponde a la EPS el pago del auxilio económico derivado de una incapacidad por enfermedad o accidente común, por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, ambos incluidos.

A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el destinatario de esta prestación, tal como lo establece la norma citada y transcrita (Artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado)

Lo expuesto hasta aquí permiten determinar con meridiana claridad quien es el responsable del pago del auxilio económico derivado de la incapacidad general o común y no dejan duda sobre el término de cobertura de este auxilio que en principio sería de 540 días.

Surgía el interrogante de quien cubre esta prestación cuando la incapacidad persiste más allá de los 540 días y, por cualquier razón, no se ha reconocido la invalidez o la calificación de la pérdida de capacidad laboral es menor al 50%, razón por la cual solo se da la indemnización correspondiente. Esto lo resolvió la Ley 1753 de 2015, al crear la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y determinó que recursos administraría y el destino de los mismos. Así, en el artículo 67, dispuso en el acápite que corresponde:

“Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (Resaltado fuera de texto)

(…)”   

La norma en comento llenó el vacío legal que existía antes de su sanción y, no cabe duda que, a partir de su vigencia, corresponde a la EPS a la que esté afiliado, el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, cuando la misma supera los 540 días.

Ahora bien, en tratándose del contrato de aprendizaje, no cabe duda que el legislador al expedir la ley 789 de 2002, no tuvo en cuenta esta distribución de la obligación de pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, pues omitió la afiliación de los aprendices al sistema general de pensiones y, en consecuencia, eliminó a las AFP como uno de los obligados al pago de la prestación económica derivada de la incapacidad.

El aprendiz no cuenta con una Administradora de Fondo de Pensiones que pague el auxilio económico a partir del día 181 de incapacidad hasta el día 540.

En cuanto a los efectos de la incapacidad, trascribimos lo dicho en Concepto con radicación CPM No. 8-2017-017564:

“Frente a los contratos de aprendizaje regulados por la Ley 789 de 2002, en concordancia con los Decretos Reglamentarios No 933 y 2585 de 2003 y el Acuerdo No 15 de 2003, debe tenerse en cuenta que no siendo contratos de trabajo, su régimen legal es propio y exclusivo, no siendo posible, en principio, aplicar otras normatividades como sería el caso del Código Sustantivo de Trabajo o el régimen laboral de los servidores públicos.

En este sentido, debemos manejar los contratos de aprendizaje dentro del marco normativo propio de ellos y su interpretación y desarrollo se debe ajustar al mismo.

Cuando un contrato de aprendizaje esté en ejecución y se presente un hecho que impida se siga desarrollando, pueden presentarse dos situaciones diferentes, que la causa genitora de la interrupción del contrato conlleve la suspensión del mismo o, en segundo lugar, sea una causa eficiente para su terminación, causa que es ajena al vencimiento del termino contractual.

El Acuerdo 15 de 2003 establece cuales son las causas de suspensión del contrato de aprendizaje: “Artículo 5o. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: // 1. (….) // 2. Incapacidades debidamente certificadas. // 3. (….) // Parágrafo 1o. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz”. (Resaltado fuera de texto)

Como se desprende del texto normativo, la incapacidad es causal de suspensión del contrato de aprendizaje, razón por la que mientras exista la incapacidad, el objeto contractual no se ejecuta y el patrocinador no paga las sumas destinadas al sostenimiento pero, como lo dispone la norma, continúa obligado al pago de la seguridad social correspondiente a Salud. La suspensión tiene un carácter eminentemente temporal que no rompe el vínculo contractual, sino que difiere por un tiempo determinado o determinable la ejecución del mismo.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el contrato de aprendizaje tiene establecido legalmente un término perentorio, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia T-881 de 2012: “(….) Esta protección estará vigente hasta que el Ministerio del Trabajo autorice la desvinculación del señor Wilder Guerrero Rueda, o hasta que se cumpla el plazo máximo de duración de los contratos de aprendizaje de dos (2) años. Para calcular este plazo se deberá descontar del tiempo de vinculación efectiva (16 de abril de 2011 al 16 de noviembre de 2011), el tiempo durante el cual el actor estuvo incapacitado, puesto que en este lapso no recibió ningún tipo de formación (9 de junio de 2011 al 24 de agosto de 2011). Es decir, el tiempo de vinculación efectivo en el presente caso fue de cuatro (4) meses y quince (15) días. A partir de la fecha en que se reintegre al actor, se empezará a contar el tiempo restante para completar los dos (2) años de duración máxima del contrato. Si al vencimiento de este plazo existen vacantes en la empresa cuyas funciones puedan ser cumplidas por el señor Wilder Guerrero Rueda, éste tendrá derecho a ser contratado en forma preferente”. (Resaltado y subrayado fuera de texto).

De lo expuesto se puede concluir que, dado que la incapacidad es causal solo de suspensión del contrato de aprendizaje y que, de acuerdo con los fallos de tutela sobre la materia, la estabilidad ocupacional reforzada opera para un aprendiz incapacitado o discapacitado, en el sentido que el contrato de aprendizaje se suspende mientras exista incapacidades que no permitan su ejecución, prorrogándose su duración hasta cuando pueda el aprendiz completar su tiempo de formación de dos años, cuando se presenten casos como el señalado, los funcionarios responsables de la información sobre los contratos deben hacer los ajustes necesarios para que, dada la interrupción presentada, se ajusten las fechas de terminación del contrato, sumando a los tiempos inicialmente pactados, los correspondientes a las incapacidades que lo suspendieron y durante las cuales no hubo ejecución del mismo.”

Visto lo anterior, es necesario ahora estudiar los efectos que sobre el contrato de aprendizaje tiene una incapacidad.

La incapacidad tiene la virtualidad de suspender el contrato de aprendizaje y, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, el tiempo de la suspensión no hace parte del término de duración del contrato. Al finalizar la incapacidad se reanuda el contrato de aprendizaje por el tiempo que le faltare.

Ahora bien, no debe olvidarse lo dispuesto en el Acuerdo 7 de 2012 “Por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz Sena”, artículo 21:

“El Aprendiz en proceso de formación podrá solicitar cualquiera de los siguientes trámites:

(….)

Aplazamiento. Es la solicitud formal que el Aprendiz eleva a través de oficio radicado en el centro de formación y registra en el sistema de gestión de formación para desvincularse temporalmente del programa de formación en el que se encuentra matriculado, por las siguientes causas: incapacidad médica, licencia de maternidad, servicio militar, problemas de seguridad o calamidad doméstica, debidamente demostradas con los respectivos soportes legales.

El aplazamiento será autorizado por el Comité de Evaluación y Seguimiento del centro de formación a través de acto administrativo, por un tiempo máximo de seis (6) meses calendario continuos o discontinuos, de acuerdo con el tiempo de duración del programa, contados a partir de su notificación o respectiva respuesta a la solicitud.

Cuando se trate de aplazamiento por prestación de servicio militar o incapacidad, el Comité podrá autorizarlo por un tiempo superior a los seis meses mientras permanezca en esta situación.”

Este proceso cabe en la medida que, tal como lo dispone la norma, sea el aprendiz quien lo solicite formalmente.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la incapacidad, por si misma y de manera autónoma, suspende el contrato de trabajo, ya que es un hecho ajeno a la voluntariedad de las partes al que la normatividad le da unos efectos per se.

De acuerdo con lo antedicho, cuando se presente una incapacidad de un aprendiz, el contrato se suspende, por tanto ni el aprendiz cumple con sus obligaciones teórico prácticas de formación, ni el patrocinador paga el apoyo de sostenimiento durante el periodo que dure la incapacidad, subsistiendo la obligación de pagar los aportes a la seguridad social en salud.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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