CONCEPTO 52438 DE 2021

(julio 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 30 de junio de 2021 radicada con el número 9-2021-051916, teniendo en cuenta que se han recibido inquietudes de colombianos residentes en el exterior que solicitan claridad en los requisitos de ingreso para poder realizar su inscripción en los programas de formación titulada modalidad virtual, eleva la siguiente consulta.

1. ¿Se requiere que los colombianos residentes en el exterior presenten constancia de afiliación al sistema en salud del país donde residen?

2. ¿Si es indispensable este requisito que tipo de certificados de salud son válidos u homologables a la certificación de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) requerida?

3. ¿La póliza de accidentes para los aprendices SENA, cubre a los colombianos en el exterior que están realizando procesos de formación virtual?

Al respecto, de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” – artículo 3o

Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” – artículo 30

Decreto ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” – artículo 3o

Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional” – artículo 2

Decreto 780 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”- artículo 2.1.3.17

Decreto 1072 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” - artículo 2.2.6.3.5.

Acuerdo 7 de 2012 expedido por el Consejo Directivo del SENA “Por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz Sena” - artículo 3

Resolución 2388 de 2016 "Por la cual se unifican las reglas para el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales" - Ministerio de Salud y Protección Social

ANÁLISIS JURÍDICO

1o. La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” dispone en su artículo 3o que “El Estado garantiza a todos los habitantes[1] del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social...”

El artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011, dispone:

“ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

3.1 Universalidad. El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida.

(...)

3.3 Igualdad. El acceso a la Seguridad Social en Salud se garantiza sin discriminación a las personas residentes en el territorio colombiano, por razones de cultura, sexo, raza, origen nacional, orientación sexual, religión, edad o capacidad económica, sin perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños.

3.4 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia...”

El Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en su artículo 3o establece que, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Riesgos Laborales se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general.

Por su parte, Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional” señala en su artículo 2o que modificó el artículo 13 del Decreto ley 1295 de 1994:

“ARTÍCULO 2o. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así:

Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:

a) En forma obligatoria:

1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (Copaso).

3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y Protección Social.

5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.

6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución.

7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente.

b) En forma voluntaria:

Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población...”

El Decreto 780 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” en su artículo 2.1.3.17 establece:

“Artículo 2.1.3.17. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo familiar, se terminará en los siguientes casos:

(...)

5. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país y reporten la novedad correspondiente a la EPS o a través del Sistema de Afiliación Transaccional...

Parágrafo 1. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país deberán reportar esta novedad a más tardar el último día del mes en que ésta se produzca y no habrá lugar al pago de las cotizaciones durante los periodos por los que se termina la inscripción”.

La Resolución 2388 de 2016 "Por la cual se unifican las reglas para el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales" emanada del Ministerio de Salud y Protección Social señala en el Anexo Técnico 1:

“(...) Para efectos de la aplicación de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones:

Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud: Corresponde a las cotizaciones que realizan a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA, las personas obligadas a cotizar al Régimen Contributivo, es decir, aquellas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; los pensionados; los jubilados; los independientes; los rentistas; los propietarios de las empresas, y en general todas las personas residentes en el país que no tengan vinculo legal y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente”.

2o. El artículo 30 de la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” prevé.

“ARTÍCULO 30. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN DE APRENDIZAJE.

(...)

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

El Decreto 1072 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” prevé:

“Artículo 2.2.6.3.5. Afiliación al sistema de seguridad social integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirá plenamente por parte del patro¬cinador así:

1. Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patro¬cinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente;

2. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administradora de Riesgos Laborales, (ARL), que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.

Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales”.

3o. El Acuerdo 7 de 2012 expedido por el Consejo Directivo del SENA “Por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz Sena” establece en su artículo 3o:

“ARTÍCULO 3o. Se considera Aprendiz Sena a toda persona matriculada en los programas de formación profesional de la entidad, en cualquier tipo de formación: Titulada o Complementaria, desde las diferentes modalidades Presencial, Virtual o Combinada, por consiguiente debe ser consciente y vivenciar qué derechos y deberes son correlativos e inseparables en su proceso formativo”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto se puede concluir que el sistema de seguridad social en salud y riesgos laborales en Colombia cubre los eventos que ocurren en el territorio nacional, puesto que no tiene cobertura en el exterior, lo cual corresponde al principio de territorialidad que la ley establece como ámbito de aplicación, y por ende aplicable al régimen legal del Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI).

De manera que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud y riesgos laborales no es obligatoria para quienes no tengan domicilio, residan, laboren o no presten sus servicios en el territorio colombiano[2].

Sobre el particular el Ministerio de Salud y Protección Social en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009 expresó:

«Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.

En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295 del 1994 ni ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero, por tal razón, considera esta oficina que el trabajador que labora en el exterior no se encuentra obligado a afiliarse a una ARP.»

Así pues, en el caso de la salud y riesgos laborales no hay forma de que se pueda cubrir la seguridad social de una persona que resida en el exterior, evento predicable para el caso de los aprendices.

Adicional a lo anterior, el artículo 2.2.6.3.5. del Decreto 1072 de 2015 dispone que durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administradora de Riesgos Laborales, (ARL) y cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales, cubrimiento que estará a cargo de la empresa patrocinadora, circunstancias que para el caso objeto de consulta no sería dable aplicarlas.

Ahora bien, como antes se indicó, el Acuerdo 007 de 2012 por medio del cual se adoptó el Reglamento del Aprendiz SENA establece que Aprendiz Sena es toda persona matriculada en los programas de formación profesional de la entidad, en cualquier tipo de formación: Titulada o Complementaria, desde las diferentes modalidades Presencial, Virtual o Combinada.

Por lo anterior, en el caso de los programas de formación titulada modalidad virtual no es obligatorio encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales cuando la persona labora y reside en el exterior, ante la imposibilidad de prestar sus servicios o desarrollar y ejecutar sus actividades en Colombia, máxime cuando en este caso, por lo general, la persona que se inscribe en el programa de manera virtual no está expuesto a riesgos laborales, lo cual lleva consigo que tampoco lo cubra la póliza de accidentes para los aprendices SENA.

Acorde con lo anterior, recomendamos se estudie la posibilidad de modificar la Guía 'Procedimiento de Ingreso” Código GFPI-G-025' en cuanto a la exigencia de la certificación de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para aquellos aspirantes residentes en el exterior que desean inscribirse en programas de formación virtual ofrecidos por el SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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