CONCEPTO 56964 DE 2022

(agosto 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 13 de julio de 2022 radicada con el número 01-9–2022–047213 formula una serie de preguntas relacionadas con el uso de firmas manuscritas, electrónicas, digitales o escaneadas en el SENA, teniendo en cuenta la terminación de la emergencia sanitaria, preguntas que serán respondidas más adelante.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

1º. Con ocasión de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19 y de la emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno Nacional, se expidió el Decreto legislativo 491 de 2020 (28 de marzo) “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

En torno al uso de firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 estableció:

“Artículo 11. De las firmas de los actos, providencias y decisiones. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios. Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Posteriormente, el Decreto 1287 de 2020 (24 de septiembre) por el cual se reglamentó el Decreto Legislativo 491 de 2020, en lo relacionado con la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la Emergencia Sanitaria, dispuso:

“Artículo 2. Firma de los documentos expedidos durante el trabajo en casa. Durante la emergencia sanitaria y siempre que los servidores públicos y contratistas estén prestando sus servicios desde la casa, en el marco del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, se podrán suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones· que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el presente decreto.

2º. Como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19, la Secretaria General del SENA impartió instrucciones y directrices, entre otras, mediante las Circulares 055 y 061 de 2020.

En la Circular 055 de 2020 (25 de marzo) “Medidas para el funcionamiento del SENA en el aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional” se señaló:

“(…) Las Resoluciones y demás actos administrativos que deban ser radicados se deben enviar a través de correo institucional firmadas por la persona autorizada, se radica dentro del aplicativo OnBase, se asigna el número y se devuelve al remitente; durante el estado de emergencia los actos administrativos que se expidan se sujetarán a los lineamientos emitidos en la “Guía básica de Trabajo en Casa”, respecto a la firma electrónica. La persona autorizada para firmar debe conservar el documento original que haya sido radicado, para que una vez superado el periodo de aislamiento preventivo, se entregue al responsable de la gestión documental para su archivo correspondiente (…)

Para la notificación y comunicación de actos administrativos, así como para las respuestas de derechos de petición, la entidad utilizará los medios electrónicos de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, garantizando la autenticidad e integridad de los documentos proferidos. La firma de los actos anteriormente enunciados se realizará de conformidad con las orientaciones emitidas en la “Guía básica de Trabajo en Casa”.

Por su parte, la Circular 61 de 2020 (marzo 31) expedida por la Secretaria General del SENA por la cual se impartieron lineamientos "hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social" estableció:

“ (…)

2. Firma de actos administrativos y comunicaciones: Los actos administrativos y documentos podrán suscribirse mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, según la disponibilidad de dichos medios por parte de las Regionales y Centros, aplicando los lineamientos del numeral 10 de la Circular 01-3-2020-000055 de 2020…”.

3º. Mediante Resolución 666 de 2022 (28 de abril) emanada del Ministerio de Salud y Protección Social se prorrogó hasta el 30 de junio de 2022 la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, prorrogada por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 738, 1315, 1913 de 2021, 304 y 666 de 2022.

La emergencia sanitaria no fue prorrogada por el gobierno nacional después del 30 de junio de 2022.

Acorde con lo anterior, la Secretaria General del SENA, mediante Circular 000126 de 2022 (1º de julio), señaló:

“ Teniendo en consideración que el Gobierno Nacional no continuará prorrogando la emergencia sanitaria a partir del 1º de julio de 2022 las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas, así como la que se plasma por medio de la aplicación Adobe Acrobat, pierden validez en la Entidad, para aquellos documentos que por su contenido u objeto contienen valor legal o involucran derechos de terceros, ya que el principal supuesto de hecho que permitía su utilización, esto es la vigencia de la emergencia sanitarias, no se extenderá en el tiempo.

Por lo anterior se hace necesario que para esta clase de documentos se dé plena aplicación al uso de la firma digital, adoptada en la Entidad por medio de la Resolución 927 de 2020, o en su defecto la firma física o manuscrita. De igual forma se deberá continuar utilizando el aplicativo OnBase para la radicación de comunicaciones, tal como se ha venido haciendo antes y durante la pandemia…”.

4º. Terminada la emergencia sanitaria, deberá tenerse en cuenta las normas que con antelación a su declaratoria regulaban el uso de firmas.

Al respecto, la Ley 527 de 1999 definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y estableció las entidades de certificación. Según su artículo 1º, la Ley 527 de 1999 será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:

a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales;

b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo.

“ARTICULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;

(…)

c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;

“ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

“ARTICULO 14. FORMACION Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

“ARTICULO 15. RECONOCIMIENTO DE LOS MENSAJES DE DATOS POR LAS PARTES. En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos.

“ARTICULO 16. ATRIBUCION DE UN MENSAJE DE DATOS. Se entenderá que un mensaje de datos proviene del iniciador, cuando éste ha sido enviado por:

1. El propio iniciador.

2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje, o

3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente.

“ARTICULO 28. ATRIBUTOS JURIDICOS DE UNA FIRMA DIGITAL. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

PARAGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:

1. Es única a la persona que la usa.

2. Es susceptible de ser verificada.

3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional”.

Mediante el Decreto 1074 de 2015 Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo que compiló el Decreto 2364 de 2012, se reglamentó el artículo 7º de la Ley 527 de 1999 sobre la firma electrónica, el cual establece:

“ARTÍCULO 2.2.2.47.1. DEFINICIONES. Para los fines del presente capítulo se entenderá por:

1. Acuerdo sobre el uso del mecanismo de firma electrónica: Acuerdo de voluntades mediante el cual se estipulan las condiciones legales y técnicas a las cuales se ajustarán las partes para realizar comunicaciones, efectuar transacciones, crear documentos electrónicos o cualquier otra actividad mediante el uso del intercambio electrónico de datos.

2. Datos de creación de la firma electrónica: Datos únicos y personalísimos, que el firmante utiliza para firmar.

3. Firma electrónica. Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.

4. Firmante. Persona que posee los datos de creación de la firma y que actúa en nombre propio o por cuenta de la persona a la que representa.

(…)

“ARTÍCULO 2.2.2.47.3. CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE FIRMA. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

(…)

“ARTÍCULO 2.2.2.47.5. EFECTOS JURÍDICOS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA. La firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.43.3 de este decreto”.

5º. El Director General del SENA expidió la Resolución 927 de 2020 mediante la cual se adoptó la firma digital en las comunicaciones y los actos administrativos generados en ambientes electrónicos, en virtud del uso de las tecnologías de información y comunicaciones.

“ARTÍCULO 1o. OBJETO. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA adopta la firma digital para la suscripción de comunicaciones oficiales, actos administrativos, trámites y documentos que requieran ser firmados de tal forma que se garantice la autenticidad, fiabilidad, integridad e inalterabilidad de los documentos electrónicos de archivo.

“ARTÍCULO 2o FIRMA DIGITAL. Se entiende por firma digital un valor numérico que se adhiere a un documento electrónico, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del suscriptor y al contenido del documento que permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del suscriptor y que el documento inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación, lo que permite garantizar la identidad del firmante y la integridad del texto o mensaje enviados a través de los servicios electrónicos de la entidad.

“ARTÍCULO 3o ÁMBITO DE APLICACIÓN. La firma digital en el SENA se autoriza para comunicaciones oficiales, actos administrativos, contratos y convenios que se creen, firmen, tramiten y conserven de forma electrónica, conforme a la normatividad y procedimientos vigentes, garantizando el cumplimiento del ciclo vital de los documentos de archivo electrónicos, a través de procedimiento de autenticación por contraseña privada y solo para uso de los funcionarios autorizados en la presente resolución”.

6º. Mediante Circular 41 de 2020 (4 de marzo) expedida conjuntamente por la Secretaria General y el Director Jurídico del SENA se fijaron lineamientos con el propósito de unificar criterios de organización de expedientes y la responsabilidad de cada supervisor sobre su aplicación para toda la Entidad para contratos en sus diferentes modalidades.

En relación con el SECOP, la mencionada Circular dispuso:

“SECOP II

ETAPAS PRECONTRÁCTÜAL Y CONTRACTUAL

La Entidad deberá garantizar la correcta utilización de los mecanismos dispuestos por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, a través de la plataforma transaccional SECOP II y el cumplimiento de la normatividad vigente en materia de compras públicas, con estricta observancia de los principios de economía, eficacia, eficiencia y transparencia, en aras de consolidar una gestión contractual íntegra y al servicio de la entidad y de la ciudadanía.

Los Expedientes electrónicos de los procesos de contratación que se generan, actualizan y conservan en SECOP II hacen que no sea necesario organizar y conservar un expediente físico adicional únicamente en los casos en los que el documento original haya sido producido en físico, por ejemplo:

- Estudios Previos

- Análisis del sector

- Certificados de disponibilidad presupuestal - CDP y registro presupuestal-RP

- Certificaciones, entre otros,

Los anteriores documentos se deben conservar en originales por el tiempo que indiquen las Tablas de Retención Documental e incorporar la copia electrónica del mismo a SECOP II, prohibida la impresión de los documentos cargados en SECOP II.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Las evidencias de la ejecución contractual para soportar cada pago no se imprimirán ni se guardarán en medios electrónicos tales como USB y/o CD, las mismas deberán ser digitalizadas y se incorporarán junto con la planilla de pago, informe mensual de actividades y demás soportes en SECOP II.

Todos los documentos que se generen en las diferentes etapas de la contratación, deben subirse a SECOP II siendo responsables de ello los contratistas y los supervisores y/o interventores.

En todo caso queda totalmente prohibida la impresión de la información generada en SECOP II para incorporar en el expediente físico…”

ANÁLISIS

La legislación colombiana consagra varias clases de firmas, entre las cuales podemos destacar las siguientes: (i) la firma manuscrita, (ii) la firma por medios mecánicos contenida en el artículo 827 del Código de Comercio y el artículo 12 del Decreto-ley 2150 de 1995, (iii) la firma electrónica reglamentada en el Decreto 1074 de 2015, que compiló el Decreto 2364 de 2012, y (iv) la firma digital contemplada en la Ley 527 de 1999.

Sobre estas clases de firmas, encontramos:

Firma: El artículo 826 del Código de Comercio dispone que por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal.

La Firma manuscrita: es la que realiza una persona con su puño y letra, y es de la que se usa con mayor frecuencia y que se puede autenticar en notaría o ante autoridades judiciales o administrativas.

Firma electrónica. El artículo 2.2.2.47.1 del Decreto 1074 de 2015, que compiló el Decreto 2364 de 2012, mediante el cual se reglamentó el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, dispuso que por firma electrónica se entiende los “Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.”.

El artículo 2.2.2.47.2. del Decreto 1074 de 2015, compilatorio del Decreto 2364 de 2012, establece que ninguna de las disposiciones del presente capítulo será aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método, procedimiento, dispositivo o tecnología para crear una firma electrónica que cumpla los requisitos señalados en el artículo 7º de la Ley 527 de 1999.

Por su parte, el artículo 2.2.2.47.3. del Decreto 1074 de 2015 señala que en los casos en que se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

Así las cosas, conforme con lo contemplado en el Decreto 1074 de 2015, la firma electrónica se considerará confiable para el propósito por el cual el mensaje de datos fue generado o comunicado si:

1. Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante.

2. Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma. En línea con el principio de equivalencia funcional, el artículo 5° del citado decreto señala que la firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, siempre que cumpla con los requisitos señalados en el citado artículo 3° para que sea confiable.

Firma digital: En este punto resulta preciso recordar que Ley 527 de 1999 será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos. En su artículo 2 define la firma digital como: “un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación”.

El artículo 7 de la Ley 527 de 1999, dispone que en los casos en que se exija la presencia de una firma o se establezcan ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento, si:

1. Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

2. Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

En consecuencia, el uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita si aquélla incorpora los siguientes atributos:

1. Es única a la persona que la usa.

2. Es susceptible de ser verificada.

3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra que la firma digital es un tipo de firma electrónica basada en la criptografía, mecanismo tecnológico que permite verificar que quien se acredita como firmante del documento electrónico sea el generador del mismo. La información y los documentos remitidos a través de mensaje de datos son válidos y los mismos pueden obrar como prueba siempre que cumplan con las condiciones establecidas en la Ley 527 de 1999.

En ese sentido, en los casos en que por expresa disposición normativa se requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre que la información que este contiene sea accesible para su posterior consulta.

Las entidades de certificación, mediante el uso de los denominados certificados digitales deben indicar en forma expresa que han adoptado las medidas correspondientes para la verificación sobre la autenticidad, veracidad, integridad, confidencialidad, inalterabilidad, legitimidad, entre otros, del documento producido mediante medios electrónicos y firmado digitalmente por medio del sistema de claves criptográficas, conforme con lo previsto en el Decreto 333 de 2014, el cual reglamenta actualmente el régimen de acreditación de las entidades de certificación.

Firma mecánica Entre las diferentes clases de firmas, es necesario referirnos a lo previsto en el artículo 827 del Código de Comercio: “La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan”, es decir, la firma mecánica es cualquier sello o signo distintivo que permite saber quién emite el documento, pero, no lo presumirá auténtico si no se ha establecido así en la ley o lo determine la costumbre mercantil

Sobre la firma mecánica, el Decreto-ley 2150 de 1995, por medio del cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, dispuso:

“Artículo 12. Firma mecánica. Los jefes de las entidades que integran la Administración Pública podrán hacer uso, bajo su responsabilidad, de la firma que procede de algún medio mecánico, en tratándose de firmas masivas. En tal caso, previamente mediante acto administrativo de carácter general, deberá informar sobre el particular y sobre las características del medio mecánico”.

Firma escaneada o digitalizada. La firma escaneada o digitalizada no está definida y regulada expresamente en una norma legal. Empero, conviene señalar que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 16 de diciembre de 2010 le ha dado a la firma escaneada o digitalizada la connotación de firma electrónica, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 3° del Decreto 2364 de 2012, compilado en el artículo 2.2.2.47.3. del Decreto 1074 de 2015:

“(…) Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del mismo, determinada por la seguridad de que esté dotado en cuanto a la forma como se hubiese generado y conservado la integridad de la información y, por supuesto, en la forma en que se identifique a su iniciador y la asociación de éste a su contenido. Como todo documento, la eficacia probatoria del electrónico dependerá, también, de su autenticidad, contándose con mecanismos tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrónica, que es el género, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los métodos biométricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografía asimétrica. (…) Por tal razón y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una firma manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina, en “cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita”. En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte, pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy variados, como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc… (…)

No obstante, dicha firma sólo producirá los efectos jurídicos de la manuscrita -equivalencia funcional- cuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones que dependen del proceso técnico utilizado en su creación, siendo altamente seguro el basado en la criptografía asimétrica -arte de cifrar la información, mediante algoritmos de clave secreta-, porque garantiza la identificación del autor del mensaje, integridad y confidencialidad del mismo. Dicho sistema es el utilizado para la creación de la denominada firma digital, la que corresponde a “un signo numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación” (Ley 527 de 1999, art. 2º, literal C). …” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2010. M.P. Pedro Munar Cadena. Expediente No.11001 3110 005 2004 01074 01).”

Sobre la firma digitalizada, el Consejo de Estado en Sentencia de 28 de marzo de 2017 expresó:

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1, numeral 2, del Decreto 2364 de 2012, se entiende como firma electrónica aquellos «códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas» dentro de los cuales se enmarcan, incluso, las firmas digitalizadas y, aunque la norma en cita se refiere particularmente a los mensajes de datos, la Sala, de acuerdo con la jurisprudencia en cita, le dará ese tratamiento a la que se plasmó en las certificaciones aludidas, en tanto y en cuanto se puede inferir que se trató de una firma que, en principio, hizo parte de un mensaje de datos, pero que se imprimió mediante el sistema de impresión láser a efecto de soportar documentalmente las certificaciones referenciadas...” [Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia del. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00111-00(PI)].

Conviene señalar que cuando una firma manuscrita es escaneada y se plasma en un documento digitalizado, en este caso no se considera como firma electrónica, sino como firma mecánica. Ahora, si la ley no lo prevé, la firma mecánica por sí sola no tendría efectos jurídicos, salvo que encuentre su apoyo o fundamento en una firma electrónica, o exista el documento original impreso en papel firmado.

RESPUESTA PREGUNTAS

PREGUNTA 1. Con la terminación de la emergencia sanitaria, ¿qué documentos se pueden seguir suscribiendo mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada, escaneada o la generada por Adobe Acrobat?

RESPUESTA: En primer término, es necesario indicar que el artículo 11 del Decreto legislativo 491 de 2020 expedido en desarrollo de la emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno Nacional para enfrentar la emergencia sanitaria provocada por el Coronavirus COVID-19 dispuso que, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, las autoridades cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas.

Significa lo anterior que una vez terminada la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia provocada por el coronavirus COVID-19, los servidores públicos y contratistas podrán hacer uso de la firma electrónica y digital cumpliendo las condiciones establecidos en la Ley 527 de 1999, así como en el Decreto 2364 de 2012, compilado por el Decreto 1074 de 2015, bajo el cumplimiento de los lineamientos y directrices impartidos por la entidad para determinar la validez de la misma.

En este contexto, debemos resaltar que, desde el 18 de agosto de 2020, en el SENA ya se contaba con firma digital, pues mediante la Resolución 927 de 2020 se adoptó y autorizó la firma digital en las comunicaciones oficiales, actos administrativos, contratos y convenios que se creen, firmen, tramiten y conserven de forma electrónica y se definieron los servidores públicos que podrán firmar digitalmente comunicaciones oficiales, documentos y actos administrativos de acuerdo con su competencia.

Ahora, si bien el uso de la firma digital se encuentra autorizado en el SENA para comunicaciones oficiales, actos administrativos, contratos y convenios que se creen, firmen, tramiten y conserven de forma electrónica, consideramos que por parte de la Secretaría General, con el apoyo del Grupo de Administración de Documentos, si se estima procedente, podrá definir cuáles documentos se podrán seguir suscribiendo mediante la firma autógrafa, digitalizada o escaneada o la generada por Adobe Acrobat, teniendo en cuenta que la firma escaneada o digitalizada solo podrá considerarse como tal, cuando cumpla con los criterios, requisitos y atributos establecidos en el Decreto 2364 de 2012 y en el Decreto 1074 de 2015.

PREGUNTA 2. Con la terminación de la emergencia sanitaria, ¿qué documentos se deben suscribir de firma manuscrita o mediante token en la Entidad?

RESPUESTA: Debemos recordar que por firma se entiende "la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal", según lo establecido por el artículo 826 del Código de Comercio, concepto que se ha venido adecuando a los adelantos tecnológicos (informáticos, electrónicos, etc.) en virtud de los cuales se ha desarrollado el concepto de firma electrónica o digital, tal como fue regulado por la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012 compilado luego en el Decreto 1074 de 2015.

En este sentido, y tal como quedó señalado en la respuesta al punto anterior, el artículo 3º de la Resolución 927 de 18 de agosto de 2020 por la cual se adoptó en el SENA la firma digital en las comunicaciones y los actos administrativos generados en ambientes electrónicos, en virtud del uso de las tecnologías de información y comunicaciones, establece que la firma digital en el SENA se autoriza para comunicaciones oficiales, actos administrativos, contratos y convenios que se creen, firmen, tramiten y conserven de forma electrónica, conforme a la normatividad y procedimientos vigentes, garantizando el cumplimiento del ciclo vital de los documentos de archivo electrónicos, a través de procedimiento de autenticación por contraseña privada y solo para uso de los servidores públicos autorizados en dicha resolución.

En el caso del token, sugerimos se examine si cuenta con los atributos y requisitos de la firma digital, caso en el cual se aplicará lo dispuesto en la Resolución 927 de 2020.

Sin perjuicio de lo anterior, sobre los documentos, actos, contratos, convenios o comunicaciones en que se requiere el uso de la firma manuscrita y el token, debe ser definido por la Secretaría General, con el apoyo del Grupo de Administración de Documentos.

PREGUNTA 3. ¿Con qué tipo de firma se deben suscribir los documentos que forman parte del proceso de contratación en la plataforma SECOP II?

RESPUESTA: La Plataforma del SECOP II maneja para los procesos de contratación y los contratos celebrados la firma electrónica.

Según información de la Subdirección de Gestión Contractual de Colombia Compra Eficiente, el “SECOP II se rige por las normas del Sistema de Compra Pública y por aquellas que rigen el comercio electrónico, de esta manera dentro de la plataforma quien se inscribe obtiene una firma electrónica con su usuario y contraseña, el cual es personal e intransferible, y obliga por medio de esta firma a quien suscriba el contrato, o a la persona a la que el firmante representa”.

La firma electrónica que manejan los usuarios del SECOP II debe cumplir con los requisitos de confiabilidad de las firmas electrónicas exigidos por el Decreto 2364 de 2012 artículo 4, como que los datos de creación de la firma corresponden exclusivamente al firmante y es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma gracias al sello de tiempo de la plataforma”. (Ver www.colombiacompra.gov.co - Contrato electrónico. Firma electrónica y validez de documentos del Secop II.)

De igual manera se señala que los contratos en SECOP II son electrónicos, por lo cual su publicación se da de manera simultánea a la actuación al ser una plataforma en línea. Teniendo en cuenta lo anterior no hay lugar a la publicación de manera posterior porque las actuaciones se hacen en la plataforma de manera inmediata.

Los contratos en el SECOP II están compuestos por el formulario y los anexos que son, mensajes de datos que la Entidad envía al proveedor como “contrato” y el mensaje de datos de aceptación por parte del proveedor, estos mensajes acompañados de la firma electrónica y el sello de tiempo que provee la plataforma constituyen el contrato electrónico el cual tiene plena validez y fuerza obligatoria.

Sobre este punto, sugerimos tener en cuenta lo expuesto en la Circular 41 de 2020 (4 de marzo) expedida conjuntamente por la Secretaría General y el Director Jurídico del SENA mediante la cual se señala, entre otros lineamientos, que las evidencias de la ejecución contractual para soportar cada pago no se imprimirán ni se guardarán en medios electrónicos tales como USB y/o CD, las mismas deberán ser digitalizadas y se incorporarán junto con la planilla de pago, informe mensual de actividades y demás soportes en SECOP II.

Finalmente, sobre los puntos antes comentados, importa destacar que la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios habilitan el uso de mecanismos tecnológicos de firma electrónica y digital para blindar jurídica y técnicamente los documentos en medios electrónicos, como acontece con los mensajes de datos, cuya información tiene plenos efectos jurídicos, validez y fuerza obligatoria, más se reitera se debe atender lo dispuesto en la Resolución 927 de 2020.

En efecto, la generación y firma de documentos electrónicos, se puede hacer a través de firmas electrónicas y digitales, mecanismos que permiten validar la identidad del firmante y vincularlo con el contenido del documento. Sin embargo, cabe señalar que no todo mecanismo puede ser considerado equivalente a una firma manuscrita, pues para serlo debe cumplir los requisitos de “confiable” y “apropiado”, previstos en el Decreto 1074 de 2015.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS

Coordinadora

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica Dirección General

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