CONCEPTO 59051 DE 2020

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación con radicado 9-2020-04685 del 28 deoctubre de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre los gastos de viaje, cuando se causan teniendo en cuenta el domicilio y el lugar de ejecución contractual, de manera comedida le informo.

En su comunicación de consulta manifiesta:

Comedidamente me permito solicitar a usted en concepto jurídico sobre los gastos de viaje, cuando se causan teniendo en cuenta el domicilio y el lugar de ejecución contractual:

Partiendo de la definición de la Resolución No. 092 de 2015, se revisó los contratos suscritos por los contratistas encontrando:

“CLÁUSULA CUARTA - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA – OBLIGACIONES GENERALES: NUMERAL 17) Desplazarse dentro y fuera del territorio nacional cuando sea requerido para el cumplimiento delas obligaciones contractuales y legalizar las ordenes de viaje deacuerdo con los términos y lineamientos del SENA una vez culminado el desplazamiento

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de requerirse el desplazamiento del contratista para desarrollar actividades relacionadas con objeto del contrato, será informado por parte del supervisor para que adelante las gestiones necesarias, bien sea dentro del territorio nacional o fuera de este, de conformidad con lo establecido en la Resolución 092 de 2015 o la que la modifique y se encuentre vigente.

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DOMICILIO: Para todos los efectos legales y fiscales, las partes fijan como domicilio contractual la ciudad de Popayán Cauca y para efectos de notificación se entenderá como domicilio del CONTRATISTA la dirección de residencia y teléfono, los datos reportados y validados en el aplicativo SIGEP.

CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: LUGAR DE EJECUCIÓN: El lugar deejecución del presente contrato será en el Departamento del Cauca.”

Teniendo claro estos aspectos el centro indica que la minuta viene definida desde nivel central y es conocedor que se debe señalar que una cosa es el lugar de ejecución del contrato y otra el domicilio contractual, no obstante, puedan concurrir en el mismo lugar. El domicilio como se anotó anteriormente determina el juez competente para conocer de los procesos judiciales que puedan surgir derivados de dicho contrato y el lugar de ejecución determina el o los lugares donde se deberá desarrollar el contrato.

Respecto al reingreso en territorio por parte de los instructores del programa SER algunos Centros indican que no se causaran los gastosde viaje conforme a lo anterior.

Conforme a lo anterior le solicitamos conceptuar sobre el tema y aclarar lo referente por los Centros de Formación.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son deobligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con el fin de resolver el asunto consultado, se hace necesario abordar en su orden lo relativo al contrato de prestación de servicios, pago deviáticos a contratistas, domicilio contractual y restricciones dedesplazamiento durante la emergencia sanitaria.

1. Contrato de prestación de servicios

Los Contratos Estatales se encuentran reglados en la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, en cuyo artículo 32 dispone:

“ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

(…)

3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En concordancia, el Decreto 1082 de 2015, "POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN NACIONAL", señala:

“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y deapoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. // Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. // La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto 1490 del 2 de mayo de 2003, en relación con los contratos de prestación de servicios expresó:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.”

[…]

El contrato de prestación de servicios tiene por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, no genera relación laboral ni prestaciones laborales, es denaturaleza temporal, solo puede celebrarse por el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto convenido, el contratista no adquiere, por el hecho de haber suscrito un contrato con el Estado, la categoría de empleado público o de trabajador oficial.”

2. Pago de viáticos a contratistas

Durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, es posible que se requiera que los contratistas se desplacen a otras zonas distintas de donde habitualmente se ejecuta el contrato, ocasionando gastos de alojamiento, alimentación y transporte.

Al respecto es imprescindible traer a colación lo dispuesto en el Decreto 1175 de 2020, por el cual se fijan la escala de viáticos, que establece:

“(…) párrafo 1. Se le reconoce a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales, del respectivo órgano, los gastos de alojamiento, alimentación y transporte, cuando previa resolución, deban desempeñar funciones: en lugar diferente de su sede habitual de trabajo;

Este rubro también incluye los gastos de traslado de los empleados públicos y sus familias cuando estén autorizados para ello y, según lo contratado a los trabajadores oficiales." '

No se podrán imputar: a este rubro los gastos correspondientes a la 'movilización dentro del perímetro, urbano de cada ciudad, ni viáticos y gastos de viaje a contratistas, salvo que se estipule así en el respectivo contrato.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Lo dispuesto en esta norma permite determinar que es posible que en el marco de los contratos de prestación de servicios se reconozcan viáticos y gastos de viajes, siempre y cuando se pacte en el clausulado del contrato.

Mediante Concepto 175461 de 2017, reiterado en el Concepto 43361 de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en relación con el pago de viáticos dentro de los contratos de prestación de servicios manifestó:

“Conforme lo expresado, el soporte para el reconocimiento y pago deviáticos así como de gastos de viaje o de transporte para el contratista de prestación de servicios se encuentra en el clausulado del contrato suscrito con la entidad, el cual a su vez se soporta en el estudio previo que determina las obligaciones del contratista en atención a las necesidades específicas de la administración.

En conclusión, en el caso de los contratistas de prestación deservicios, los viáticos a reconocer y pagar, deberán estar previstos en el contrato de prestación de servicios, según lo concertado entre las partes.”

El Director General del SENA expidió la Resolución 092 de 2015, “Por la cual se reglamentan los gastos de viaje para los contratistas del SENA”, que ha sido modificada por las Resoluciones 2384 de 2017 y 1342 de 2019.

El artículo 1 de la Resolución 092 de 2015 define los gastos de viaje y de transporte y el pago que se le confiere al contratista para cubrir los gastos en que incurre al desplazarse por fuera de su domicilio contractual.

Así mismo dispone en su artículo 2 que los Subdirectores de Centro y Directores Regionales deberán adelantar el trámite de estudio, liquidación, aprobación, ordenación de gasto y ordenación del pago de transporte, alojamiento y alimentación de los contratistas que tengan que cumplir su objeto contractual fuera de su domicilio contractual, siempre y cuando se haya pactado en el contrato.

Cabe precisar que los gastos de viaje se causan cuando por necesidades del servicio el contratista deba desplazarse a un lugar distinto de aquel donde ejecuta normalmente el objeto contractual.

3. Domicilio contractual

El Código Civil indica que el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella (art. 76).

El mismo Código Civil contempla el domicilio civil y el domicilio contractual.

Domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión del territorio, donde un individuo está de asiento, o dondeejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (arts. 77 y 78 Código Civil).

La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte (art. 84 Código Civil)

Domicilio contractual es el domicilio civil especial que las partes establecen en un contrato de común acuerdo para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (art. 85 Código Civil)

Habida cuenta que en la minuta del contrato se confunde el lugar deejecución del contrato con el domicilio contractual, utilizando la sana lógica debe entenderse que el domicilio contractual es la ciudad o municipio donde el contratista atenderá las notificaciones, actos judiciales o extrajudiciales que se generen como consecuencia del mismo contrato, cuyos datos son los reportados y validados en el aplicativo SIGEP.

En este sentido el lugar de ejecución del contrato podría o no coincidir con el domicilio contractual que hayan estipulado las partes.

De todas maneras la cláusula vigésima cuarta de la minuta del contrato indica que el lugar de ejecución del contrato será el Departamento del Cauca, lo cual debe entenderse en el sentido deque el contratista cumplirá con sus obligaciones en las distintas sedes que el SENA que tenga en el Departamento del Cauca.

Ahora bien, el contratista debe tener su domicilio civil en un municipio o ciudad de la respectiva jurisdicción territorial y haber acordado el lugar donde ejecutará normalmente su objeto contractual, por ende, en caso que requiera desplazarse a otro sitio, estando pactado el pago de gastos de viaje, habrá lugar al reconocimiento y pago de gastos de transporte, alojamiento y alimentación.

No obstante, si las partes lo consideren pertinente, en virtud de la autonomía de la voluntad podrían suscribir un otrosí precisando cual será el lugar normal de ejecución del contrato y el municipio que pacten como domicilio contractual.

En todo caso para que haya lugar al reconocimiento y pago de gastosde viaje, el desplazamiento del contratista debe ser real y no virtual, y haberse autorizado previamente por el ordenador del gasto mediante orden de viaje con registro presupuestal.

En el evento en que el ordenador del gasto no haya autorizado el desplazamiento real del contratista y, por ende, no exista orden deviaje, no será factible reconocer ni pagar viáticos ni gastos detransporte, pues eso configuraría un hecho cumplido que por regla presupuestal está prohibido legalizar.

En relación con la apropiación presupuestal, el Decreto 111 de 1996 en el artículo 71 señala lo siguiente:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos”.

Por su parte, la Ley 2008 de 2019, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31de diciembre de 2020, en su artículo 13 dispone:

“Prohíbase tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma”.

De lo anterior se infiere que si no se hizo la apropiación presupuestal no es posible pagar desplazamiento de contratistas de manera retroactiva, pues eso configura un hecho cumplido, y por norma presupuestal está prohibido legalizar hechos cumplidos.

4. Restricciones sobre desplazamiento durante la emergencia sanitaria

Con ocasión de la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19 y en ejercicio de la emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno Nacional, se expidió el Decreto legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

El precitado Decreto legislativo 491 de 2020 no consagra o establece disposición alguna relacionada con el procedimiento para el reconocimiento y pago de viáticos.

En el marco de la emergencia sanitaria, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1168 de 2020 (25 de agosto) “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVIO -19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable” dispuso:

“Artículo 8. Teletrabajo y trabajo en casa. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares”. (Subrayas fuera del texto original)

Mediante el Decreto 1408 de 2020 (30 de octubre) se prorrogó la vigencia del Decreto 1168 de 2020 hasta el 1º de diciembre de 2020, sin que tampoco en estas normas se hubiese regulado o modificado las nomas o disposiciones concernientes al reconocimiento y pago deviáticos.

Luego por medio del Decreto 1550 del 28 de noviembre de 2020 se prorrogó la vigencia del Decreto 1168 de 2020 hasta las cero horas (0:00) del 16 de enero de 2021.

También cabe anotar que mediante Resolución 2230 del 27 denoviembre de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional declarada mediante Resolución 385 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844 y 1462 de 2020, hasta el 28 de febrero de 2021.

Como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19, la Secretaria General del SENA impartió instrucciones y directrices mediante las Circulares 050, 055, 061, 83, 98 y 156 de 2020.

En la Circular 156 de 2020 (2 de septiembre) se dio alcance a la Circular 01-3-2020-000098 de 2020 - Lineamientos SENA para el “Aislamiento Selectivo Inteligente” y se señaló:

“(…) En el caso del SENA, que somos una entidad pública del orden nacional con presencia en todos los departamentos y en varias ciudades y municipios del país, se deben cumplir las medidas que adoptemos en nuestra entidad, así como las que expidan las autoridades nacionales, los departamentos y municipios donde se encuentre el servidor público o contratista, cuyas instrucciones y restricciones variarán según la categoría del municipio frente al COVID-19: “i) Municipios sin afectación COVID-19, ii) Municipios debaja afectación, iii) Municipios de moderada afectación, y iv) Municipios de alta afectación”.

A través de la Directiva Presidencial 7 del 27 de agosto del 2020, el Gobierno Nacional impartió lineamientos para el “Retorno gradual y progresivo de los servidores públicos y contratistas a las actividades laborales y de prestación de servicios de manera presencial”, señalando que la Fase de Aislamiento Selectivo “tendrá como pilares nuestra disciplina social, el distanciamiento físico individual y una cultura ciudadana de autorresponsabilidad y autocuidado, tarea en la cual los servidores públicos y los contratistas del Estado estamos llamados a liderar y apoyar de forma responsable, diligente, comprometida”.

Con base en lo anterior, se imparten los siguientes lineamientos en el SENA:

- Teniendo en cuenta que el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2020 mediante la Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, las normas, medidas, lineamientos y protocolos sujetos a la vigencia dela emergencia sanitaria continúan vigentes.

- El SENA retornará de forma gradual y progresiva al trabajo presencial. A partir de septiembre de 2020 prestaremos el servicio deforma presencial hasta con el 30% de los servidores públicos y contratistas de la entidad que sean indispensables en las sedes detrabajo; el 70% restante continuará realizando trabajo en casa. No quedan sujetos a este porcentaje del 30% las dependencias (administrativas y Centros de Formación) que cumplan funciones o actividades estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria del COVID-19.

Para la determinación de las personas que retornarán a la presencialidad dentro del porcentaje señalado, los Directores deÁrea, Jefes de Oficina, Directores Regionales y Subdirectores deCentro, deben tener en cuenta criterios como los siguientes:

(…)

- Las actividades presenciales de formación sólo podrán reactivarse en las sedes donde las autoridades locales competentes hayan dado el aval, y deberán realizarse de forma gradual, respetando el distanciamiento, las medidas de bioseguridad y no exceder el porcentaje anotado.

- El personal que retorne a la presencialidad debe contar con una capacitación previa sobre las condiciones de bioseguridad de la Resolución 666 de 2020 y los protocolos de bioseguridad aprobados, las cuales deben ser organizadas por cada Director Regional y Subdirector de Centro con sus equipos interdisciplinarios, dejando la evidencia de cada participante.

- (…)

- El trámite de las comisiones internacionales continúa suspendido, salvo autorización del despacho del Director General. Los ordenadores del gasto podrán autorizar comisiones nacionales en atención a estrictas necesidades del servicio y la disponibilidad derecursos presupuestales, cumpliendo las disposiciones sobre austeridad del gasto público y las medidas de restricción que establezcan las autoridades nacionales, departamentales y locales. Los comisionados deben cumplir los protocolos de bioseguridad y autocuidado, incluidos los establecidos por las autoridades del(os) lugar(es) de la comisión.

- Cada Regional y Centro de Formación debe ajustar sus protocolos debioseguridad para incluir las medidas anotadas en esta Circular y las que definan las autoridades departamentales y locales aplicables al SENA, así como adelantar el trámite correspondiente ante los entes territoriales competentes para obtener el aval y/o autorización.

(…)

Las inquietudes sobre esta Circular serán atendidas en el correo electrónico gruposst@sena.edu.co, de 8 a.m. a 12 a.m. y de 2 p.m. a 6 p.m.” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Previamente, mediante la Circular 050 de 2020 (16 de marzo) se había restringido las comisiones de servicio de funcionarios y desplazamiento de contratistas a nivel nacional, con el fin desalvaguardar la vida y minimizar todo riesgo de contagio y/o propagación del virus COVID-19, hasta tanto se supere la emergencia sanitaria, restricción que al parecer fue modificada por la Circular 156 de 2020 dadas las etapas de aislamiento selectivo y la reactivación y recuperación de la vida productiva del país. (Ver Directiva Presidencial 07 de 2020)

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto se concluye que durante la ejecución delos contratos de prestación de servicios, es posible que se requiera que los contratistas se desplacen a otras zonas distintas de dondehabitualmente se ejecuta el contrato, ocasionando gastos dealojamiento, alimentación y transporte, pero para esos efectos los gastos de desplazamiento y viáticos a reconocer y pagar deberán estar previstos en el contrato de prestación de servicios, según lo concertado entre las partes, y contar con orden de viaje debidamente presupuestada.

El domicilio contractual es el domicilio civil especial que las partes establecen en un contrato de común acuerdo para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (art. 85 Código Civil)

Habida cuenta que en la minuta del contrato se confunde el lugar deejecución del contrato con el domicilio contractual, utilizando la sana lógica debe entenderse que el domicilio contractual es la ciudad o municipio donde el contratista atenderá las notificaciones, actos judiciales o extrajudiciales que se generen como consecuencia del mismo contrato, cuyos datos son los reportados y validados en el aplicativo SIGEP.

De todas maneras la cláusula vigésima cuarta de la minuta del contrato indica que el lugar de ejecución del contrato será el Departamento del Cauca, lo cual debe entenderse en el sentido deque el contratista cumplirá con sus obligaciones en las distintas sedes que el SENA que tenga en el Departamento del Cauca

El contratista debe tener su domicilio civil en un municipio o ciudad de la respectiva jurisdicción territorial y haber acordado el lugar donde ejecutará normalmente su objeto contractual, por ende, en caso que requiera desplazarse a otro sitio, estando pactado el pago de gastos de viaje, habrá lugar al reconocimiento y pago de gastos detransporte, alojamiento y alimentación.

En este sentido el lugar de ejecución del contrato podría o no coincidir con el domicilio contractual que hayan estipulado las partes.

En todo caso para que haya lugar al reconocimiento y pago de gastosde viaje, el desplazamiento del contratista debe ser real y no virtual, y haberse autorizado previamente por el ordenador del gasto mediante orden de viaje con registro presupuestal.

En el evento en que el ordenador del gasto no haya autorizado el desplazamiento del contratista y, por ende, no exista orden de viaje, no será factible reconocer ni pagar viáticos ni gastos de transporte, pues eso configuraría un hecho cumplido que por regla presupuestal está prohibido legalizar (Art. 71 Decreto 111 de 1996, art. 13 Ley 2008 de 2019)

No obstante, si las partes lo consideren pertinente, en virtud de la autonomía de la voluntad podrían suscribir un otrosí precisando cual será el lugar normal de ejecución del contrato y el municipio que se tendrá como domicilio contractual.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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