CONCEPTO 62873 DE 2017

(noviembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a las diversas y reiteradas solicitudes en el asunto de la referencia “PENSIONADOS Y EL SERVICIO PÚBLICO, EDAD DE RETIRO FORZOSO”, frente al cual se han expedido varios conceptos por parte del Grupo de Conceptos y Producción Normativa, no sin advertir la necesidad de fijar lineamientos a través de los instrumentos pertinentes (guía, instructivo, etc.), se dispuso unificar los distintos pronunciamientos y en tal virtud, se produjo un solo documento, como se expone a continuación.

CONCEPTO UNIFICADO

“PENSIONADOS Y EL SERVICIO PÚBLICO, EDAD DE RETIRO FORZOSO”

1. SEGURIDAD SOCIAL Y COTIZACIONES AL SISTEMA

1.1 GENERALIDADES

La Constitución Política ha establecido en su artículo 48 que la seguridad social es “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

Inicialmente es preciso señalar como el derecho a pensión en Colombia se adquiere cuando se cumple con los requisitos de edad y tiempo establecidos en el régimen pensional aplicable, debiendo ser reconocido a través del respectivo acto administrativo. La Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", modificada por la Ley 797 de 2003, estableció la Seguridad Social como un servicio público a cargo del Estado y de carácter irrenunciable. (Artículo 3). Acto seguido en su Libro I, Título I, regló el Sistema General de Pensiones, indicando como el fin del sistema es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley. (Artículo 10).

En este orden de ideas, tenemos que dicho sistema se encuentra compuesto por dos regímenes solidarios y excluyentes que coexisten: a) El Régimen solidario de prima media con prestación definida, y b) el Régimen de ahorro individual con solidaridad. (Artículo 12)

Dentro de esta perspectiva señala el legislador, como una de las características generales del sistema, la afiliación que por regla general es obligatoria. Igualmente, establece la norma como para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos. (Artículo 13, literales a y g). De otra parte, dispuso el legislador que son afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta Ley. También los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. De otra parte son afiliados voluntarios, todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la ley.

Es preciso señalar como el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, establece:

Artículo 3o. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.

(...)". (Subraya fuera de texto)

1.2 COTIZACIONES

En cuanto al tema de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, en principio, mientras exista una relación laboral (en el sector público o privado) o un contrato de prestación de servicios, deben efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, salud y riesgos profesionales por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen o los ingresos por prestación de servicios de los segundos. (Artículo 17, Ley 100 de 1993; Artículo 4, Ley 797 de 2003, Artículo 4. Literal d), del Decreto Reglamentario 1295 de 1994). Dispone la norma:

Artículo 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

"Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”.⁽¹⁾ (Subraya fuera de texto)

La Corte Constitucional en sentencia C-760 de 2004, previo a recordar como las sentencias C-126 de 1995 y C-386 de 1997 anotaron que el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 contiene una serie de previsiones que obedecen a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, señaló en este punto:

[…] SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EN MATERIA DE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Obligación de cotizar y base de cotización no desconoce la igualdad. La Corte concluye que no viola la igualdad el deber que tiene el contratista de cotizar pues la Constitución no restringe la posibilidad de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones al trabajador asalariado dependiente. Por el contrario, señala que uno de los fundamentos del sistema es la universalidad y por eso es razonable que la ley imponga a los trabajadores independientes el deber de aportar al sistema. Encuentra esta Corporación que tampoco viola el derecho a la igualdad que la cotización tenga como base el ingreso devengado por el trabajador independiente pues este criterio está relacionado con su capacidad de pago, elemento absolutamente relevante para determinar el monto del aporte.

Ahora bien, en cuanto a la posible afectación del principio de solidaridad la Corte Constitucional en el fallo anterior concluyó:

[…] La sentencia C-126 de 2000 determinó que el principio de solidaridad implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto.

[…]De lo visto hasta ahora, puede la Corte concluir que la solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población. (Subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, se advierte por el legislador, que la obligación de cotizar cesa al momento que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior, salvo lo establecido en el artículo 64 de la norma ibídem, que regula los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad.^[2] En este orden de ideas, un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, mal podría señalar que por cumplir edad y tiempo de servicios, debe cesar su obligación de cotizar al sistema en materia pensional.

En este asunto se pronunció también la Corte Constitucional al señalar en la sentencia C-529 de 2010:

[…] SOLIDARIDAD-Significado. La solidaridad, que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua significa "adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros", tiene aplicación en el campo jurídico dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual asume las conocidas formas activa y pasiva, y también en materia de responsabilidad. Desde el punto de vista constitucional, tiene el sentido de un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social- consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. La vigencia de este principio elimina la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en éste al único responsable de alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas

[…]SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Finalidad/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Importancia. La Corte determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema. La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (...) Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley, es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad. La solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población.

1.3 TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR PENSIÓN

Retomando lo que sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-529 de 2010, se advierte:

[…]RELACION LABORAL-Terminación por cumplirse el tiempo para acceder a pensión. Cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.

[…] TERMINACION DE CONTRATO LABORAL POR CUMPLIMIENTO DEL TIEMPO PARA ACCEDER A PENSION-Condiciones. La Corte condicionó la constitucionalidad de esta justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, a que, además de la notificación del reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente al trabajador su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente: “…no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2o y 5o). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral. (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional había indicado mediante la sentencia C-1037 de 2003, la exequibilidad condicionada del citado parágrafo 3o, del artículo 9, de la Ley 797 de 2003, adicionando un requisito a los señalados por el legislador en los siguientes términos: "siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente".

Igualmente, en la sentencia precitada la Corte Constitucional señala que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido de cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez por parte del afiliado, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales; por tal motivo dicha obligación sólo se circunscribe al sistema pensional. En consecuencia, quienes continúan vinculados laboralmente, o por contrato de prestación de servicios, deben responder, en principio y sin excepción, por sus obligaciones para con el sistema de salud o de riesgos profesionales.

La cesación de aportes, parte del supuesto según el cual los afiliados han cumplido con el tiempo y/o las semanas de cotización, y han llegado a la edad legalmente exigida, o han acumulado el capital suficiente para satisfacer sus necesidades mínimas vitales, y por lo tanto, han satisfecho de manera suficiente su deber de solidaridad para con el sistema. Es así como concluye la Corte Constitucional que desde el punto de vista del principio de solidaridad, no se vulnera la Constitución, con esta cesación.

Al respecto, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), emitió concepto en su momento, bajo el radicado 211469 del 25 de junio de 2008, en el cual advirtió:

[…] Es importante anotar que solamente cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, desaparece la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones. (...) Sin embargo, es preciso señalar que de acuerdo con la Circular Conjunta No 00001 de 2005^[3] de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mientras la relación laboral continúe, se deben efectuar las cotizaciones respectivas. (Subraya fuera de texto)

De otra parte, se hace necesario precisar que la Constitución Política establece en su artículo 128 prohibición legal de percibir doble asignación del tesoro nacional, así:

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

La norma anterior, es desarrollada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y consagra las excepciones a dicha prohibición constitucional:

Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

· Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

· Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

· Las percibidas por concepto de sustitución pensional; (Artículo 12 Decreto Nacional 1713 de 1960)

· Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (Artículos 73 y ss. Ley 30 de 1992).

· Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

· Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. (Artículo 4 Decreto Nacional 1713 de 1960 Artículo 15 Decreto Nacional 128 de 1976, Reglamentado por el Decreto Nacional 1486 de 1999)

· Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. (Ley 114 de 1913 Decreto Nacional 224 de 1972 Artículo 32 Decreto Nacional 1042 de 1978 Artículo 6 de la Ley 60 de 1993 Radicación 712 de 1995 Sala de Consulta y Servicio Civil)

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas y de acuerdo con el Concepto No. 1344 de 2001 se concluyó por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cuanto a la doble asignación del Tesoro Público:

[…]

1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

2y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.

4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público. (Subraya fuera de texto)

Lo anterior debe mirarse conjuntamente con la decisión del Consejo de Estado, frente al tema de la doble asignación del tesoro público cuando se presenta un pensionado del sector privado vinculado como empleado público:

[…] DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PÚBLICO – Prohibición. No aplica a pensionados del sector privado por cuanto los aportes no provienen del erario público / REINTEGRO AL SERVICIO PUBLICO DE PENSIONADOS- Regulación legal. No Aplicación pensionados del sector privado / PENSIONADOS DEL SECTOR PRIVADO – Vinculación al servicio público. Pueden recibir salario y pensión. La Sala comparte la apreciación del Departamento Administrativo de la Función Pública, que recoge en su concepto el Agente del Ministerio Público, en cuanto considera que la norma demandada no es aplicable a los jubilados particulares. En efecto, dichos jubilados, siendo trabajadores activos, estuvieron sometidos al régimen privado (C.S.T.), en consecuencia, su pensión proviene de aportes de la empresa privada y no del tesoro público, condición está última que contempla el artículo 128 de la Constitución Política, para que se configure la prohibición que consagra; frente a esta situación, al referirse a sus destinatarios, el precepto demandado menciona a quienes reciben pensión de jubilación o de vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto No 2400 de 1968, los cuales, evidentemente, pertenecen a las Entidades de la Rama Ejecutiva del poder público. Se tiene entonces, que si las personas pensionadas con aportes de empresas del sector privado no estuvieron vinculadas al servicio público, incluidas las Entidades señaladas en el artículo 29 del Decreto No 2400 de 1968, no podrían se reintegradas al servicio en uno de los empleos señalados en la norma citada, o vincularse en uno de elección popular, porque no puede hablarse de reintegro de quienes nunca integraron o fueron parte del servicio público, en conclusión, la norma está reservada a quienes de pensionaron en el servicio público. Se concluye entonces, que no le asiste la razón al demandante cuando sostiene que el artículo 1o del Decreto No 583 de 1995 infringe el artículo 128 Superior transcrito, porque, a su juicio, desconoce el derecho de quienes han trabajado para adquirir una pensión que proviene de dineros diferentes a los del tesoro público, pues, en contra de su afirmación, quienes perciben pensión por aportes de Entidades privadas, pueden vincularse laboralmente con el Estado y recibir tanto el salario correspondiente al empleo como la pensión respectiva, vale decir que no es cierto lo que sostiene el actor, en el sentido de que dichos pensionados son privados de su derecho por el solo hecho de laborar en cargos públicos^[4].

1.4 ASIGNACIONES DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICÍA, Y PENSIONES

Ahora bien, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-133 de 1993, que el término asignación comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorarios, mesada pensional, etc., ratificando lo manifestado en el concepto precitado de la cartera ministerial.

En otro pronunciamiento emitido por el Ministerio de Protección Social (hoy de Trabajo), a través del Concepto No. 011644 de 2012, se analiza el tema de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza, Militar o de Policía y se advierte:

[…] se infiere que el reconocimiento de asignación de retiro por parte de las fuerzas militares no corresponde al concepto de pensión de jubilación o vejez, la que se adquiere como consecuencia del cumplimiento de determinada edad y tiempo de servicio, por lo que en nuestro concepto la vinculación de un servidor beneficiario de dicha asignación, no releva al empleador de dar cumplimiento a lo dispuesto por artículo 17 de la ley 100 de 1993 según el cual, durante la vigencia de la relación laboral deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los trabajadores y los empleadores, obligación que cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos para pensión de vejez o cuando se pensione anticipadamente por invalidez. (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, asimiló para sus efectos la asignación de retiro y la pensión, sin convertirlas en dos instituciones idénticas:

[…] una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. (Subrayado fuera de texto).

Efectivamente, la Corte Constitucional asimila en sus efectos la pensión y asignación de retiro, al tratarse de dos prestaciones periódicas, pero sin confundirlas o igualarlas, pues cada una tiene su respectiva reglamentación y origen, siendo la asignación de retiro una prestación del régimen exceptuado de las Fuerzas Militares. (Artículo 279, Ley 100 de 1993)

Tenemos entonces en cuanto al tema de asignaciones de retiro, como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sostuvo:

Artículo 279. El Sistema lntegral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas…

Se concluye entonces, que hay una exclusión de tales miembros (de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional), en cuanto a la aplicación del Sistema General de Seguridad Social. Efectivamente, dichos servidores públicos, sin necesidad de cotizar, tienen derecho a una asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, asignación que no es una pensión de las consagradas en la Ley 100 de 1993. Así las cosas la pensión de vejez y la asignación por retiro son prestaciones diferentes, tan es así que quien recibe una asignación de retiro, puede continuar cotizando para adquirir una pensión de vejez, ya que no existe ninguna incompatibilidad entre las dos prestaciones^[5].

1.5 CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y PENSIONADOS

De otra parte, haciendo énfasis en el tema relacionado con la posibilidad de un pensionado de celebran contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto No. 170021 de agosto de 2007, argumentó:

[…] lo que nos lleva a concluir que quien se halla pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud, aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la Empresa Promotora de Salud que haya elegido.

Considerando que tanto el Consejo de Estado como el Ministerio de la Protección Social coinciden en que no es posible firmar un contrato de trabajo con un pensionado, y que no existe prohibición legal para firmar contratos de otro tipo, obligadamente se debe concluir que la única forma de vincular a un pensionado, es mediante la figura del contrato de prestación de servicios. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, cuando se contrata a un pensionado hay que realizar los respectivos aportes a salud y riesgos profesionales; pues a pesar de no existir en el sector privado una norma que lo prohíba, un pensionado no se puede vincular mediante contrato de trabajo pero sí mediante contrato de prestación de servicios Así las cosas, el pensionado vinculado mediante este último contrato, tendrá que realizar los aportes a salud en calidad de trabajador independiente respecto al contrato de servicios y sobre su mesada pensional en calidad de pensionado, igualmente los aportes a riesgos profesionales, por cuanto este sistema busca cubrir los riesgos a que se expone una persona al realizar alguna actividad determinada, riesgos que no dejan de existir por el hecho de estar pensionado.

El contratista, sea cual fuera la cuantía del contrato, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones (salvo casos en que ya es pensionado o adquirió su estatus pensional/derecho a pensión). El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, modificatorio del artículo 282 de la Ley 100 de 1993, expresa que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses^[6].

Vía jurisprudencial, había quedado definido que para los trabajadores independientes, entre ellos los contratistas, la base de cotización al Sistema corresponde al 40% de los ingresos mensuales y la base mínima de cotización equivale al salario mínimo mensual legal vigente. Es preciso advertir como el IBC no puede ser inferior al salario mínimo mensual vigente ni mayor a veinticinco (25) salarios mínimos vigentes. (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Rad. 15399 de octubre de 2006). Posteriormente la Ley 1122 de 2007, en su artículo 18, señaló el IBC en salud para los contratistas con una base máxima del 40% del valor mensual del contrato. La norma precedente fue derogada en forma expresa por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 20142018, Todos por un nuevo país”, y a su vez regulado por el artículo 135 de la norma ibídem^[7].

Cuando, no se cumple con el deber de vigilancia, y no se han realizado totalmente los aportes correspondientes por los contratistas, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. Así lo señaló la Ley 828 de 2003: “Parágrafo 2. Modificado por el artículo 1o de la Ley 828 de 2003. Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (…)".

2 EXCLUSIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR EN MATERIA PENSIONAL

Previamente a abordar el tema de la edad de retiro forzoso, es necesario pronunciarse sobre los afiliados que pierden la calidad de afiliados obligatorios para cotizar al sistema pensional de acuerdo con el régimen pensional al que se afilien. Lo anterior en concordancia con lo analizado respecto al cumplimiento de requisitos pensionales, al reconocimiento de pensión de empleados públicos y a la situación de los contratistas.

-En primer lugar, en cuanto se refiere al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, debe hacerse referencia al artículo 2 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, “por el cual se aprueba el Acuerdo No. 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, el cual señala:

Artículo 2o. Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:

a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad;

b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón;

(…).

La norma en comento, debe analizarse en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 31 de la multicitada Ley 100 de 1993, norma que dispone:

Artículo 31. Concepto. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título.

Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley. (Subraya fuera de texto)

Respecto del tema, mediante la Circular Conjunta No. 01 de 2005, el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, advirtieron: “Lo señalado por la Ley 100 de 1993 en este artículo –refiriéndose al artículo 31–, implica que se aplica el artículo 2o del Decreto 758 de 1990, relativo a qué personas se encuentran excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte”.

-En segundo lugar, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, debe hacerse remisión al Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone:

Artículo 61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:

a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público;

b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

La anterior norma mantiene su aplicación a quienes posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones cumplan las edades señaladas. Aquellas personas que cumplieren la edad de cincuenta y cinco (55) años para el caso de los hombres y cincuenta (50) para las mujeres, y que de manera voluntaria deseen afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, podrán hacerlo en los términos del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, con el compromiso de cotizar quinientas (500) semanas en dicho régimen. Para el caso, es importante tener en cuenta que no se podrá acceder a la pensión de vejez, ni a la devolución de saldos, previstas en dicho régimen, hasta tanto se haya cotizado por lo menos las citadas quinientas (500) semanas^[8].

En consecuencia, solo en virtud de los artículos 31 y 61 de la Ley 100 de 1993, las personas se encuentran excluidas del Sistema General de Pensiones, y podrán realizar las respectivas cotizaciones a la Seguridad Social en salud y riesgos profesionales, ya se trate de trabajador independiente o dependiente.

3 EDAD DE RETIRO FORZOSO

Desde la Ley 65 de 1967, se consagró en Colombia la edad de retiro forzoso de los empleados públicos. Es preciso resaltar lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el Decreto Ley 3074 de 1968, el cual estableció el cumplimiento de la edad de sesenta y cinco (65) años como causal de retiro forzoso para todos los empleados de la Rama Ejecutiva. Lo anterior con excepción de los cargos mencionados en el segundo inciso del artículo 29 ibídem, es decir, el Presidente de la República, los ministros, los jefes de departamentos administrativos, los superintendentes, los viceministros, los secretarios generales de los ministerios y los departamentos administrativos, los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, los miembros de las misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y los secretarios privados de los referidos despachos. A su vez el Decreto 1950 de 1973, dispuso que la edad de retiro forzoso constituye un impedimento para el desempeño de cargos públicos, salvo para los funcionarios expresamente exceptuados en la disposición citada en el párrafo anterior^[9].

En armonía con lo anterior, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o del Decreto 3074, estatuyó lo siguiente sobre la causal señalada en el literal d) del artículo 25 del Decreto 2400:

Artículo 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años. (Subraya fuera de texto)

A su turno, la Ley 171 de 1961, señaló en su artículo 4, en cuanto a la reincorporación de cargos públicos:

Artículo 4o. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. PARAGRAFO. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, la Corte Constitucional había expresado en el año 2016, más exactamente en la sentencia T-376 de 15 de julio de 2016, como aplicar la edad de retiro, debía ser una decisión razonable, así no puede efectuarse de forma automática y siempre debe consultar a la situación particular del servidor público, con el fin de evitar una afectación al mínimo vital. En el mismo sentido sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2009, como que el retiro de un servidor público que ha llegado a la edad de retiro forzoso no puede operar de manera automática, pues la autoridad nominadora debe hacer una valoración de sus circunstancias particulares, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, por tratarse de personas que han llegado a la tercera edad y merecen una protección especial del Estado.

Posteriormente, la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, que modificó la edad máxima de retiro forzoso para personas que desempeñan funciones públicas. Así una vez cumplidos los 70 años se causará el retiro inmediato sin posibilidad de reintegro, esta modificación no se aplica a los servidores escogidos por elección popular ni a los empleados civiles de la Rama Ejecutiva. (Artículo 1, Decreto Ley 3074 de 1968).

Constitucionalmente no es admisible aplicar la edad de retiro forzoso a los cargos de elección popular y de período fijo, en atención a que es la voluntad popular mediante la cual los elegidos ocuparán el cargo por el periodo que son elegidos. (T-818 de 2011, la T-254 de 2002, la T-628 de 2006 y la T-668 de 2012). En este sentido, el artículo 1o del Decreto Ley 3074 de 1968 modificó varias normas del Decreto 2400 de 1968, y no solamente el artículo 29, por lo que la interpretación literal del inciso segundo del artículo 1o de la Ley 1821 conduciría a excluir de la misma a todos los empleados de la Rama Ejecutiva, pues son ellos a quienes se refieren las normas modificadas por el artículo 1o del Decreto 3074^[10].

Dicha Ley 1821 tampoco modifica la normativa sobre el derecho a la pensión, ni el régimen de acceso, permanencia o retiro de cargos públicos. La norma en comento, Ley 1821, dispuso en su artículo 2:

Artículo 2o. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, tenemos que los servidores públicos, pueden permanecer en sus cargos a pesar de haber obtenido su derecho a pensión, y por tal motivo deben continuar cotizando a Seguridad Social en salud, pensión y riesgos laborales, eso sí hasta la edad de retiro forzoso que pasó de sesenta y cinco (65) a setenta (70) años a partir de la vigencia de la norma en cita.

El Consejo de Estado, frente al tema de la edad de retiro forzoso ha señalado lo siguiente:

[…] RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ – Régimen de transición. Principio de favorabilidad. De acuerdo con las pruebas que obran en el plenario es claro que el actor estaba amparado por el régimen de transición pensional, porque al 1o de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y más de 19 años de servicio. En tal virtud, tiene derecho a que se le aplique la norma más favorable dentro de los dos sistemas generales que concurren, esto es, el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al régimen anterior y el señalado en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual, se reitera, “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. De acuerdo con lo anterior, el acto acusado resulta violatorio de las disposiciones citadas razón por la cual se declarará su nulidad, teniendo en cuenta que el actor no podía ser retirado por haber obtenido el reconocimiento de su pensión de jubilación.

[…] RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Restablecimiento del derecho. Alcance. Edad de retiro forzoso. En relación con el restablecimiento del derecho, es del caso señalar que no obstante que la consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado es el reintegro al cargo desempeñado en la Entidad demandada, en el presente caso, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el actor cuenta ya con más de los 65 años que limitan la posibilidad del desempeño de un cargo público, lo que torna imposible el restablecimiento deprecado e impone a la Sala, el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro del actor y hasta la fecha en que legalmente ha debido seguir vinculado.^[11] (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, tenemos que con la Ley 1821 de 2016, existe la posibilidad de que el servidor público a pesar de tener su derecho a disfrutar una pensión, permanezca en su cargo hasta la edad de retiro forzoso que es actualmente de 70 años. Igualmente, con anterioridad, en caso de pensionados beneficiarios del régimen de transición, el Consejo de Estado establecía, en aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso a pesar de haber obtenido su derecho a pensión. (Entiéndase adquirir el status de pensionado y/o reconocerse dicho derecho)

Se concluye entonces que la Ley 1821 de 2016 incrementó a 70 años la edad de retiro forzoso para el desempeño de funciones públicas, norma que se aplica tanto a los servidores públicos que laboran en todas las ramas del poder público, en los órganos autónomos e independientes, en los organismos de control y en las demás entidades y organismos del Estado, como a los particulares que cumplen funciones públicas, tales como los notarios, los curadores urbanos o los empleados de las cámaras de comercio.

En concordancia con la norma anterior, tenemos el Decreto 648 de 2017, “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentaria Único del Sector de la Función Pública”, el cual dispone:

ARTICULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:

1. Presidente de la República.

2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

3. Superintendente.

4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.

5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

8. Consejero o asesor.

9. Elección popular.

10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

Parágrafo. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:

1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

2. Subdirector de Departamento Administrativo.

3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.

4. Subdirector o Subgerente de establecimiento público.

5. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.

[…]

ARTICULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.

En consecuencia, se tiene claridad respecto a la regla general en virtud de la cual no puede quien tiene edad de retiro forzoso o disfruta de su pensión ser reintegrado, así como la existencia de unas excepciones para poder ser reintegrado al servicio, que señala el legislador.

4 PENSIONADOS SENA

Finalmente, es preciso recordar, que el SENA, en virtud de la compatibilidad pensional con el ISS, hoy COLPENSIONES, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1660 de 1994, y el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, contaba con la facultad de reconocer la pensión a sus empleados públicos^[12] beneficiarios del régimen de transición pensional y tenía el deber de continuar cotizándole a la Administradora de Pensiones hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos que se exigen para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES, momento desde el cual solamente si se presenta un mayor valor a cargo del SENA este continuaría respondiendo por el mismo al pensionado.

En este orden de ideas, también operaría la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cuanto a no poder devengar al mismo tiempo pensión y los devengados con ocasión de continuar al servicio público del SENA. De otra parte, si el afiliado no tiene intenciones de que se efectúe el reconocimiento, dado que la Ley 1821 de 2016, permite continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso, sin que el legislador haga distinción alguna lo cual no permite hacerla al intérprete, podría no pedir dicho reconocimiento y continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso.

Es pertinente señalar que actualmente el SENA ya no cuenta con dicha facultad, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, “por el cual se modifica el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se crean y se dictan normas para la liquidación y pago de unos bonos especiales de financiamiento para el ISS”, el cual consagró en su artículo 18:

Artículo 18. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN FINANCIADA CON BONO TIPO T. A partir de la vigencia del presente decreto el ISS o quien haga sus veces, deberá reconocer las pensiones de los servidores o ex servidores públicos que gocen del régimen de transición y que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de dicho régimen, a la edad en la que tengan derecho a dicha pensión.

Para tal efecto, todos los afiliados al ISS cuya pensión de transición vaya a ser financiada con bonos especiales pensionales tipo T, deben radicar su solicitud de pensión ante el ISS o quien haga sus veces. Para ello el ISS o quien haga sus veces, deberá suministrar la información y asesoría necesaria, una vez se haya determinado que dicha pensión se debe financiar con el bono pensional especial tipo T de que trata este decreto.

Los plazos o condiciones que tiene el ISS o quien haga sus veces, para otorgar la pensión, son los mismos fijados en las normas vigentes, especialmente el señalado en el inciso final del parágrafo 1o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

Cumplidos los requisitos por el servidor público para acceder a la pensión del Sistema General de Pensiones, el ISS o quien haga sus veces, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte pensional correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 1o de abril de 1994, siempre que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión. (Subraya fuera de texto)

5 RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN

De acuerdo con la UGPP este concepto de reliquidación se refiere a la solicitud de modificación del valor con el cual se otorgó inicialmente la pensión. La Corte Constitucional revocó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y unificó la regla jurisprudencial de que la solicitud de reliquidación de la pensión no prescribe. “Si la entidad encargada de efectuar una liquidación no lo hace de la forma correcta, el afectado no puede renunciar al derecho a la reclamación”. (SU-298 del 21 de mayo de 2015). También señaló la Corte Constitucional en esta oportunidad:

[…] DERECHO A LA RELIQUIDACION DE PENSION DE VEJEZ-Es imprescriptible. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a reclamar la reliquidación de la pensión está estrechamente vinculado con el derecho a la pensión en sí misma, por lo tanto también es imprescriptible. Además, se ha determinado que resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo.

Existen varias posibilidades mediante las cuales una pensión puede ser susceptible de reliquidación, por ejemplo: -cuando se alega a la luz de la jurisprudencia una errónea liquidación de la mesada pensional a un sujeto de transición por no incluir todos los factores salariales y el promedio ordenado en el régimen pensional, tema a que suscitado una gran inseguridad jurídica y división de la jurisprudencia de las Altas Cortes; -cuando el pensionado tiene más de mil doscientas cincuenta (1250) semanas cotizadas tiene derecho a que su Ingreso Base de Liquidación se calculado con el promedio laboral que más le convenga, el de toda la vida laboral, los últimos diez (10) años laborados o el tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad de pensión, desde el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; -cuando el servidor público, cumple con los requisitos de edad y tiempo para pensionarse pero continúa laborando y aportando hasta la edad de retiro forzoso y había obtenido su reconocimiento; -cuando el servidor público se encuentra disfrutando su derecho pensional y es reintegrado a la función pública en uno de los cargos que la ley dispone como de excepción; -cuando el docente pensionado en servicio activo se retira definitivamente del servicio, tiene derecho a que se le reliquide su pensión.

Es oportuno, señalar que es diferente la hipótesis del pensionado que se reincorpora el servicio público, de aquella en la que el empleado público continúa laborando a pesar de ostentar el status pensional hasta la edad de retiro forzoso, así lo ha ratificado la Corte Constitucional en la sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, Magistrado Ponente doctor Antonio Barrera Carbonell:

[…] La Corte considera que la situación fáctica y jurídica regulada en el art. 4 de la ley 171/61 y en el art. 150 de la ley 100/93 no es la misma, por las siguientes razones:

a) La primera de las normas citadas, como ya se advirtió, alude a un aspecto de la función pública como es la reincorporación excepcional al servicio del servidor público a quien se le ha otorgado una pensión, aunque ésta circunstancia genere derecho a la revisión de la pensión.

b) La segunda de dichas normas se refiere primordialmente a la permanencia en el servicio público de quien ha obtenido el derecho a la pensión, por no estar obligado a retirarse de éste.

c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación sólo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.

No es lo mismo, por consiguiente, la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de éste para gozar de pensión, de la situación que se presenta cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de éste. Ello justifica la diferente regulación y el tratamiento distinto en lo que atañe con la forma de reliquidar la pensión. (Subraya fuera de texto)

6 INHABILIDAD

Así las cosas, se debe establecer si el derecho y/o disfrute a pensión de un servidor público puede inhabilitarlo para continuar desempeñando o reintegrarse al servicio.

El Consejo de Estado, en cuanto al tema de las inhabilidades e incompatibilidades, señaló:

[…] INHABILIDAD - Noción / INCOMPATIBILIDAD - Noción / CONFLICTO DE INTERESES – Noción. La inhabilidad es la circunstancia prevista en la Constitución o en la ley que imposibilita al aspirante o candidato a ser designado o elegido, según su caso, a desempeñar empleo público o a celebrar contrato, por carecer de aptitud jurídica para ello; es decir que la Constitución y/o la ley califica una situación determinada como de impedimento o de imposibilidad para ser designado o elegido en un cargo o para acceder a la contratación estatal. La incompatibilidad es la situación de imposibilidad de coexistencia de dos actividades, que se desprende para quien ejerce actualmente un cargo o empleo público de desarrollar otras actividades como la celebración de contratos o empleos de manera simultánea o paralela; y que de admitirse dicha coexistencia resultaría atentatoria del cumplimiento dedicado a los cometidos públicos propios del cargo, y al acceso en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios públicos o privados. Esta situación de restricción por tanto se predica básicamente del servidor público “( ) y surgen por virtud y en razón del cargo o función, de la relación legal, reglamentaria o de servicio que vincula a un sujeto con el Estado. El conflicto de interés es la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual detenta un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, el cual puede ser directo en caso de ser personal, o indirecto cuando el interés deviene de su cónyuge, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad etc.^[13] (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, el servidor público pensionado, en principio no puede ser reintegrado al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una de las siguientes posiciones o cargos de excepción: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimiento Público o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de comisiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los Despachos de los funcionarios (artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 también de 1968); de Consejero o Asesor, (artículo 121 del Decreto 1950 de 1973), de los cargos de elección popular (Decreto 583 de 1995); el Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica (Decreto 2040 de 2002); el Subdirector de Departamento Administrativo (Decreto 4229 de 2004).

En cuanto a la vigencia del Decreto 2400 de 1968 y sus disposiciones, señaló la Corte Constitucional en la sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-124 de 1996:

[…] Ahora bien, según el artículo 125 de la Carta Política, el legislador está habilitado para determinar las formas de ingreso y retiro de los empleados en los órganos y entidades del Estado. No obstante la regla general, según la cual el cumplimiento de la edad de retiro forzoso o de los requisitos para poder disfrutar de una pensión de jubilación, da lugar al retiro del servicio del empleado, sin que pueda ser reintegrado al mismo, el legislador está facultado para consagrar excepciones a dicha prohibición, pudiendo señalar algunos cargos de libre nombramiento y remoción, susceptibles de ser desempeñados por personas jubiladas, como los mencionados en el precepto acusado (artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año), cuya norma no ha perdido vigencia a juicio de esta Corporación con la expedición de la Constitución Política de 1991, en aras de la eficacia y eficiencia de la función pública.

[…] Resulta entonces claro para la Corte que las excepciones previstas en la norma sub-examine, se refieren a los cargos mencionados, a los cuales se accede en virtud de elección popular -en el caso del Presidente de la República- o en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción en los demás eventos, y dada la naturaleza e importancia de los mismos, requieren ser desempeñados por personas cuya experiencia, conocimientos y trayectoria garanticen la eficiencia de la función pública. (Subraya fuera de texto)

El Departamento Administrativo de la Función Pública, al referirse a las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos analizó el tema relacionado con la situación de los pensionados, precisando en que eventos podrían reintegrarse al servicio público y en qué condiciones. Así advirtió que aquellos que se encuentran disfrutando del derecho a pensión de vejez y se reintegran al servicio público, en uno de los cargos precitados y establecidos normativamente como de excepción, percibirán la asignación mensual correspondiente. Al respecto se advierte:

[…] En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta la concurrencia del valor total de esta prestación social. En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser superior a la que le correspondería en el mismo periodo por concepto de pensión^[14].

Previamente a ocupar el nuevo empleo, el pensionado deberá informar a la entidad de previsión social que tiene a su cargo el pago de la pensión, con el fin de adelantar el trámite de suspensión del pago de la mesada pensional o de asunción del pago de la posible diferencia que se genere, para que proceda de conformidad.

7 REINTEGRO AL SERVICIO PÚBLICO

Otro escenario que debe mencionarse es como en virtud de lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 12 del Decreto 1950 de 1973, no podrán ser reintegrados al servicio público, a excepción de los empleos que se señalan en normas especiales, los servidores públicos que cumplan la edad de retiro forzoso. La edad de retiro forzoso para los empleados públicos era de 65 años de edad, y con la Ley 1821 de 2016 se aumentó a setenta (70) años de edad.

Es así como, podemos concluir que un pensionado del sector público, puede reintegrarse como servidor público, siempre y cuando suspenda el pago de su derecho a pensión para no incurrir en una doble asignación del tesoro público en los términos del artículo superior 128, y no cuente con la edad de retiro forzoso, en los cargos y eventos en que el legislador expresamente estableció la excepción.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto No. 1480, de fecha 8 de mayo de 2003, Consejera Ponente, la doctora SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, respecto al listado de empleos que permiten el reintegro, sostuvo:

[…] Igualmente, la lista de cargos de excepción fue adicionada por el parágrafo del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, en relación con la posibilidad del ejercicio del cargo de Concejal por pensionados, norma que dispone:

“Causación de honorarios. (....)

Parágrafo: Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4a de 1.992.

“A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que regulan otras situaciones específicas como por ejemplo para la rama judicial el Decreto 542 de 1977, artículo 11 y la Ley 361 de 1997 respecto de los discapacitados.”

“Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado al servicio, el Decreto 583 de 1995, en el artículo 1o, reguló la manera como debe realizarse el pago de los servicios…

“Es decir, que por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en forma simultánea sueldo y pensión completos.

“Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del artículo 19 de la ley 4ª de 1992, en donde se regulan los casos de excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo como la pensión; son, por consiguiente, casos expresamente determinados por la ley y como tales de aplicación restrictiva…

Como se indicó en al acápite anterior, quienes tengan el estatus de pensionado sólo se podrán reincorporar al servicio estatal en alguno de los cargos de excepción, evento en el cual sólo podrán percibir la asignación del cargo y, si a ello hubiere lugar, el excedente sobre la pensión, tal como lo señala el artículo 1o del Decreto 583 de 1.995, antes transcrito (…) (Subraya fuera de texto)

Lo anterior deberá analizarse en concordancia con lo manifestado frente al Decreto 648 de 2017, “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentaria Único del Sector de la Función Pública”, y lo dispuesto en su artículo 2.2.11.1.5, ya citado.

Sentado lo anterior, es preciso indicar como con la expedición de la Ley 1821 de 2016, se permite a quien se encuentra o ingresa al ejercicio de las funciones públicas, que pueda permanecer voluntariamente desempeñando la función asignada con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social, hasta la edad de setenta (70) años; pero la pregunta es, si soportados en el principio constitucional de la igualdad, del mismo modo, podría un funcionario pensionado reintegrarse y continuar ejerciendo su cargo hasta la edad de retiro forzoso cotizando al sistema en materia pensional (en cargos distintos a los de excepción), eso sí sin recibir doble asignación del sector público, es decir, suspendiendo el pago de la mesada pensional que disfruta. En otras palabras, deberán fijarse los alcances de la nueva disposición frente a las normas existentes, especialmente frente a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, el Decreto 583 de 1995, y demás normas concordantes. Por lo anterior, se estará a la espera de lo que las autoridades judiciales competentes y el mismo legislador establezca al respecto.

8 CONCEPTOS ANTERIORES

La Coordinación del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA, ha proferido en relación con el asunto sub examine varios pronunciamientos, siendo relevante traer a colación los siguientes:

8.1 CONCEPTO 13974 DE 2016

En esta oportunidad, se conceptuó en el sentido de que el SENA, se encontraba facultado constitucional y legamente para vincular mediante contrato de prestación de servicios a pensionados al sector público, para el desarrollo de proyectos institucionales en ejercicio de sus funciones misionales.

Así las cosas, se advirtió lo establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, relacionado con el análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, así como la obligación de la entidad estatal de verificar la idoneidad o experiencia requerida y relacionada del contratista cuando se contrata en la modalidad de contratación directa de prestación de servicios profesionales. Se resaltó en esta oportunidad como a través de la Resolución No. 2331 del 23 de diciembre de 2013, se delegó en los Subdirectores de Centro y en los Directores Regionales, “la suscripción de los contratos de prestación de servicios con personas naturales y jurídicas, la suscripción de todas las actuaciones contractuales y post-contractuales de los mismos, tales como la aprobación de la garantía, la imposición de sanciones una vez adelantado el debido proceso, las modificaciones, adiciones, prorrogas, suspensiones y la liquidación del contrato en los eventos en que se requiera.”

8.2 CONCEPTO 11 DE 2016

En este oportunidad, se reiteró como el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, está facultado constitucional y legalmente para vincular mediante contrato de prestación de servicios, a pensionados para el desarrollo de proyectos institucionales, en cumplimiento de las funciones que le son propias, ajustado a lo expuesto en la Ley 80 de 1993, pues comparte plenamente la argumentación jurídica expresada en las Circulares: 01086 del 19 de julio de 2004, en la que la Dirección Jurídica señaló las pautas dentro de las cuales es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con pensionados, las que fueron reiteradas por la Secretaría General de la entidad en las Circulares No. 3-2009-000021 del 29 de enero de 2009, No. 3-2010-000259 del 1o de octubre de 2010, No. 20 de 3 de diciembre de 2010 (esta de la Dirección Jurídica) y la Circular No. 57 de 2015 expedida por la Secretaría General; circulares que se encuentran respaldadas en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales.

8.3 CONCEPTO 021560 de 2017

Se advirtió por el Grupo de Conceptos Jurídicos como la persona que percibe una asignación de retiro y mantiene una relación laboral, debe seguir cotizando para cubrir las contingencias de la invalidez, muerte y vejez, ya que no existe ningún tipo de incompatibilidad o prohibición de tipo legal entre estas prestaciones. Igualmente, se advirtió que el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, deberá realizar los respectivos descuentos para realizar los aportes a pensión obligatorios por parte del empleador y del trabajador, mientras subsista una relación laboral conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

8.4 CONCEPTO 7118 DE 2017

En cuanto a la edad de retiro forzoso, se advirtió como siendo que los funcionarios del SENA no son de elección popular, así como tampoco se encuentran dentro de los funcionarios mencionados en el Decreto 3074 de 1968, es claro que no están excepcionados en la aplicación de le ley y, en consecuencia, la edad de retiro forzoso, para los funcionarios del SENA es de 70 años.

En el mismo sentido, señala el concepto en comento, que si un funcionario quiere mejorar sus condiciones pensionales (mayor porcentaje y mayor ingreso base de liquidación) mediante un mayor número de semanas cotizadas, puede seguir cotizando para superar el mínimo exigido y así incrementar el porcentaje correspondiente al valor de la mesada pensional.

9 CIRCULARES SENA

Mediante la Circular No. 01086 del 19 de julio de 2004, la Dirección Jurídica señaló las pautas dentro de las cuales es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con pensionados, las cuales fueron reiteradas por la Secretaría General de la Entidad en las Circulares No. 3-2009-000021 del 29 de enero de 2009 y 3-2010-000259 del 1o de octubre de 2010.

Desde esta perspectiva la Circular No. 20 de 2010, se reiteró varios aspectos inicialmente fijados, entre ellos:

[…] -La contratación de servicios personales encuentra fundamento legal en el artículo 32- numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2- numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, que establecen:

-Ley 80 de 1993 - Artículo 32... "3o. Contrato de prestación de servicios // Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable."

-Ley 1150 de 2007 - Artículo 2 De las modalidades de selección:... II "4, Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: // h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales".

-De igual manera el artículo 1o del Decreto 4266 de 2010, que modificó el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, determina:

"Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

-En cuanto a la contratación de pensionados mediante prestación de servicios, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló en el Concepto No. 1344 del 10 de mayo de 2001, que la mesada pensiona! percibida por el pensionado, al ser una erogación monetaria proveniente del erario público, constituye una asignación del mismo; no obstante, cuando una persona suscribe un contrato de prestación de servicios no recibe como retribución a la ejecución del objeto contractual una asignación salarial del tesoro público, sino el pago de unos honorarios, y por ende el pensionado contratado no está inmerso en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, referente a desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Finalmente, con la Circular No. 050 de 2015, señaló la Secretaría General: “Dando alcance a lo establecido en la circular 3-2008-00124 del 4 de abril de 2008, atentamente les informo que cuando se requiera la contratación por prestación de servicios de personal pensionado, ésta deberá reunir exclusivamente las calidades y requisitos exigidos en los estudios previos y obedecer a las necesidades del servicio a contratar”.

10 CONCLUSIONES

De lo anteriormente podemos finiquitar el análisis de la siguiente forma:

10.1 Los pensionados del sector privado o público pueden celebrar contratos con el Estado, en este caso con el Establecimiento Público SENA, contratos de prestación de servicios profesionales en forma directa, percibiendo, además de su asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorarios, pago o contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato legalmente celebrado. (CONCEPTO 13974 DE 2016)

10.2 Un pensionado del sector privado, que se vincula como empleado público, en este caso del SENA, puede recibir su pensión y sus ingresos salariales y prestacionales derivados de la prestación del servicio público; debiendo cotizar en principio Seguridad Social, en salud y riesgos profesionales. Deberá analizarse el escenario de reconocimiento pensional según el cual pueda o no proceder una eventual reliquidación de la prestación económica en el sistema de prima media, considerando el hecho que a partir de la Ley 100 de 1993, se suman tiempos públicos y privados para obtener una pensión a favor del afiliado^[15].

10.3 El empleado público del SENA, que disfruta de una asignación de retiro reconocida ya sea por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, dentro de los regímenes de excepción (Artículo 279 de la Ley 100 de 1993) que estas Cajas aplican, debe cotizar a la Seguridad Social en su integridad, es decir, en pensiones, salud y riesgos profesionales. No existiendo tampoco vulneración alguna al artículo 128 constitucional en virtud de las excepciones dispuestas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

10.4 Un pensionado quien recibe sustitución de pensión por vejez, puede laborar en un cargo público en el SENA, en el cual debe cotizar a la Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos profesionales, así como aportar en salud sobre la pensión que recibe. No hay incompatibilidad entre ejercer un cargo público y recibir una sustitución de pensión, o entre recibir la propia pensión de vejez y recibir una sustitución de pensión (pensión de sobrevivientes).

10.5 Quien en el SENA, se desempeña en el ejercicio de funciones públicas, puede cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos legalmente, adquiriendo su status pensional, oportunidad desde la cual se puede solicitar el reconocimiento de su derecho a pensión de vejez a la entidad de previsión social competente. No obstante, también podrá continuar desempeñándose en su cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión. (Ley 1821 de 2016)

10.6 El pensionado del sector público, que pretende ser reintegrado a la función pública, en cargos diferentes a los mencionados cargos de excepción establecidos por el legislador, está afectado en principio de una inhabilidad general. En otras palabras, no puede reintegrarse a la función pública. Sin embargo, se está a la espera de la interpretación que pueda darse por las autoridades judiciales competentes a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016.

10.7 El artículo 19 de la Ley 4 de 1992, consagró excepciones a la prohibición derivada del artículo 128 de la Constitución Política, permitiendo en los eventos allí señalados recibir esa doble remuneración.

10.8 La edad de retiro forzoso fue incrementada de 65 a 70 años, a través de la Ley 1821 de 2016, norma que además permite a quien se desempeña en el ejercicio de funciones públicas continuar voluntariamente en su desempeño en el cargo hasta la edad precitada.

10.9 El pensionado del sector público, puede ser reintegrado, siempre y cuando se trate de uno de los cargos de excepción, y no devengue al mismo tiempo pensión y la remuneración salarial por el desempeño en el cargo (Artículo 128 Constitución Política); y además, no cuente con la edad de retiro forzoso legalmente establecida.

10.10 El pensionado del sector público, no puede devengar al mismo tiempo pensión e ingresos salariales y prestacionales como servidor público. Se aplica la prohibición derivada del artículo 128 de la Constitución Política.

10.11 En virtud del artículo 31, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, y del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se encuentran las situaciones de personas excluidas del Sistema General de Pensiones, y en consecuencia, podrán realizar solamente las respectivas cotizaciones a la Seguridad Social en salud y riesgos profesionales, ya se trate de trabajador independiente o dependiente.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Se entiende que son aportes voluntarios en el Régimen de Prima Media con prestación definida aquellos que se realizan posterior a haber cumplido con los requisitos legalmente establecidos para acceder a una pensión, contrario censu, son aportes voluntarios en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, son aquellos realizados por encima del porcentaje legalmente establecido.

2. Ley 100 de 1993. Artículo 64. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

3. Los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003 como entes rectores de la Seguridad Social, teniendo en cuenta las diversas inquietudes existentes sobre el alcance de los artículos 17 y 33 (parágrafo 3o) de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4o y 9o de la Ley 797 de 2003; precisaron en esta circular, entre otros: “(…)4. La persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensión. El texto subrayado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Providenciafechada 19 de marzo de 2009, Exp. 110010325000200800116 00 (Núm. Int. 2556-2008) Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el empleador de terminar la relación laboral invocando como justa causa el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión.5. Si el trabajador o el servidor público no solicitan el reconocimiento de la pensión dentro de los treinta (30) días siguientes al cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, el empleador puede solicitarla a nombre de este.6. El empleador sólo puede desvincular al trabajador o al servidor público, una vez sea notificada la inclusión del trabajador en la correspondiente nómina de pensionados.7. Cuando pese a tener cumplidos los requisitos para pensión, ni el empleado público ni su empleador solicitan el reconocimiento, el servidor puede continuar vinculado hasta llegar a la edad de retiro forzoso, evento en el cual continúa siendo afiliado obligatorio al Sistema.

4. CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00145-01(2701-04).Actor: DIEGO ERNESTO VILLAMIZAR CAJIAO. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PÚBLICA.

5. Ministerio de la Protección Social. Concepto 113854 de fecha 28 de abril de 2008.Precisiones sobre diferencia entre pensión de vejez y asignación por retiro.

6. Sentencia C-739-02 de 10 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño

7. ARTÍCULO 135. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003.

8. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. CIRCULAR EXTERNA No. 0032 del 23 de mayo de 2007. Ministerio de la Protección Social. Asunto: Personas excluidas del Sistema General de Pensiones, en razón a la edad.

9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2326 del 8 de febrero de 2017.

10. Ibídem 8

11. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION SEGUNDA.SUBSECCION “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05526-01(0660-12). Actor: OSCAR VILLADA GARCIA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

12. ]El Acuerdo No. 04 de 2016 del SENA, señala como pensionados del SENA a aquellos que obtienen el reconocimiento directamente de la Entidad, al referirse al tema del Servicio Médico Asistencial del SENA..

13. CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION TERCERA. Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Bogotá D. C, veinticuatro (24) de agosto de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02458-01(AP).Actor: JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO DE EDUCACION SUPERIOR -I. C. F. E. S. - Y LA UNIVERSIDAD NACIONAL.

14. QUIÑONES M., Héctor J., TALERO D., Pablo E., PINEDA P., Diego F., MANRIQUE M., Ruth. Inhabilidades e Incompatibilidades de Servidores Públicos. Departamento Administrativo de la Función Pública. 2ª Versión. 2011.

15. Ley 100 de 1993. Artículo 13. Literal f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;(…)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.