CONCEPTO 70041 DE 2019

(octubre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica radicada con el número 8-2019-068689 de fecha 1o de octubre de 2019, mediante la cual solicita concepto sobre el cobro de intereses moratorios en la liquidación de la contribución del Fondo Nacional de Fomentación de la Industria de la Construcción – FIC; al respecto, de manera comedida le informo:

En su consulta formula una serie de preguntas las cuales serán respondidas más adelante:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Decreto ley 2375 de 1974 “Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo”.

Decreto 1047 de 1983 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC”

Decreto 083 de 1976 “Por el cual se reglamenta el Decreto-Ley No. 2375 de 1974 y parcialmente el parágrafo del Artículo 55o. del Decreto 2053 de 1974”

Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”

Resolución 1449 de 2012 “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC”.

Guía de Fiscalización FIC

Procedimiento Fiscalización FIC (Código: GRF-P- 024 – 2019-05-06)

ANÁLISIS JURÍDICO

El Decreto ley 2375 de 1974 “Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo” dispone:

“ARTICULO 6o. Exonérase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices.

En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.

El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción”.

Por medio del Decreto 083 de 1976 se reglamentó el Decreto-Ley No. 2375 de 1974, el cual en su artículo 7o señala:

“ARTICULO 7o. Entiéndese por personas dedicadas a la industria de la construcción para los efectos del Decreto 2375 de 1974, quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras”

Por su parte, el Decreto 1047 de 1983^[1] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC” establece:

“ARTICULO PRIMERO. Los empleadores de la Industria de la Construcción, en aplicación de lo establecido por el artículo 6o del Decreto 2375 de 1974, se hallan exonerados de la obligación de contratar aprendices. En su lugar seguiría funcionando el Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción -FIC-, creado por la citada norma, a cargo de los empleadores de dicha rama de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y, proporcionalmente por fracción de cuarenta (40)”.

De otro lado, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” prevé:

“Artículo 2.2.6.3.27. Empleadores dedicados a la actividad económica de la construcción. Entiéndase por empleadores dedicados a la actividad de la construcción, quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero erigen o levantan estructuras inmuebles tales como: casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles”.

En armonía con lo las normas antes citadas, el Director General del SENA expidió la Resolución 1449 de 2012 “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC”.

“ARTÍCULO 6o. RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC. Deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7o del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen.

De conformidad con el artículo 8o del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC”.

“ARTÍCULO 7o. FORMAS DE LIQUIDACIÓN. Las personas naturales o jurídicas que deben contribuir al FIC, podrán cumplir con esta obligación, utilizando una de las siguientes alternativas, sin perjuicio de las acciones de fiscalización que se realicen por parte del SENA.

1. Con base en el número de trabajadores mensuales:

Los obligados al pago del FIC, deberán efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada cuarenta (40) trabajadores, que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40), de conformidad con el Artículo 6o del Decreto número 2375 de 1974 y 1o del Decreto número 1047 de 1983.

2. Liquidación presuntiva:

Hay lugar a esta liquidación cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, caso en el cual podrá aplicarse la liquidación presuntiva FIC a todo costo, así:

Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios; en consecuencia las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción, deberán pagar a título de contribución con destino al FIC, el punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor de las obras que ejecuten directamente o por medio de subcontratistas.

Entiéndase por “valor de las obras”, para efectos de la liquidación presuntiva con destino al FIC, el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista principal, descontando los gastos de financiación, impuestos, e indemnizaciones a terceros, al igual que el costo del lote sobre el cual se levanta la construcción.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de contratos de mano de obra, el aporte FIC se liquidará sobre la totalidad de los costos de esta, 2% SENA, 1% FIC.

Como se indica en el artículo anterior, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC”.

“ARTÍCULO 8o. FORMAS DE PAGO. Para efectos del recaudo, los empleadores de la industria de la construcción deberán cancelar la contribución al FIC de manera mensual cuando el pago se haga sobre el número de trabajadores, o a más tardar al término de la respectiva obra, cuando se pague utilizando una forma presuntiva.

El SENA implementará métodos electrónicos que permitan y faciliten al contribuyente el suministro de la información y pago de las obligaciones con destino al FIC, en las entidades financieras que se designen para el efecto.

PARÁGRAFO. La contribución al FIC que deben realizar los empleadores del sector de la construcción, es diferente al aporte parafiscal con destino al SENA que también deben pagar los empleadores de este sector…”

Pues bien, conforme con lo establecido en el artículo 6o del Decreto 2375 de 1974, el artículo 1o del Decreto 1047 de 1983 y el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, la industria de la construcción está exonerada de la obligación de contratar aprendices, creándose el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción -FIC, al cual los empleadores de este ramo deben contribuir mensualmente con una suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes y proporcionalmente por fracción de 40.

La contribución para el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción –FIC- es un gravamen parafiscal obligatorio destinado a atender los programas y modos de Formación Profesional que guarden relación con los diferentes oficios de la industria de la construcción.

Por tratarse de un gravamen parafiscal conformado por los empleadores de la industria de la construcción, se origina la obligación a cargo del usuario o beneficiario de responder directamente por la contribución de los trabajadores que estén bajo su nómina mensual.

Así pues, los empleadores de la industria de la construcción o contratistas principales de obra, deben contribuir mensualmente con una suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40). No obstante, cuando la empresa constructora realiza sus actividades por intermedio de contratistas independientes, es decir, subcontratistas, éstos tienen la calidad de empleadores, por lo que a la constructora principal le corresponde verificar que dicho contratista haya realizado la respectiva contribución.

Ahora, el Decreto 2375 de 1974 se refirió exclusivamente a la industria de la construcción, y a los empleadores de este ramo de la actividad económica, a quienes les impuso la contribución mensual al FIC. El alcance dado a la noción de industria y empleadores de este ramo económico está en el Decreto 83 de 1976, a partir del cual, se entiende por personas dedicadas a la industria de la construcción, las que reúnan las condiciones que allí se consignan, y que pueden relacionarse como características de la actividad para describir el perfil del empleador obligado a hacer aportes FIC:

- El ejercicio de la actividad es ocasional o permanente.

- Por su cuenta o la de un tercero.

- Erigen o levantan, mantienen o reparan estructuras inmuebles como la construcción de casas, edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas, otras construcciones civiles no mencionadas.

La permanencia o no de la actividad resulta ser un factor de menor importancia, pues como lo dice la norma, basta con que el empresario realice las actividades de manera ocasional para que se obligue al pago de los aportes.

Si el empresario no realiza el pago de manera oportuna, deberá pagar por el tiempo que no canceló los intereses de mora mensuales a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, según se describe en la Guía de Fiscalización FIC.

RESPUESTA PREGUNTAS

De acuerdo con lo antes expuesto, damos respuestas a los interrogantes planteados en su comunicación:

a.) ¿Cuándo se considera vencida la obligación para el pago del FIC? Exponer las razones jurídicas sobre el momento a partir del cual se deben cobrar intereses moratorios en esa contribución.

RESPUESTA: Con meridiana claridad, el artículo 8o de la Resolución 1449 de 2012, expedida por el Director General del SENA, contempla dos procedimientos para cancelar las contribuciones al FIC:

(i) De manera mensual cuando el pago se haga sobre el número de trabajadores, o

(ii)  A más tardar al término de la respectiva obra, cuando se pague utilizando la forma presuntiva.

Conforme con el artículo 7o ibídem, la primera manera de la liquidación de la contribución al FIC obliga al empleador de la industria de la construcción a pagar un salario mínimo mensual legal vigente por cada 40 trabajadores y proporcionalmente por facción inferior a 40, correspondiente a cada una de las obras ejecutadas. Esta liquidación toma como base la nómina de trabajadores.

La forma supletoria denominada “presuntiva” procede cuando el empleador de la industria de la construcción no liquida o no demuestra u omite suministrar la información sobre el número mensual de trabajadores que laboran o laboraron en cada una de las obras bajo su responsabilidad. Esta alternativa de liquidación toma como base el valor de las obras que ejecuta directamente el constructor o mediante subcontratistas. En esta manera supletoria, el pago deberá hacerse a más tardar al término de la respectiva obra, lo cual significa que transcurrido este término se considera vencida la obligación para el pago del FIC.

Si el empresario no realiza el pago de manera oportuna, deberá pagar por el tiempo que no canceló los intereses de mora mensuales a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, según se describe en la Guía de Fiscalización FIC.

En relación con el pago, la Guía de Fiscalización FIC establece: (i) Cuando la liquidación se haga sobre el número de trabajadores, el pago deberá hacerse a más tardar los cinco (05) primeros días del mes siguiente del término de la respectiva obra, (ii) Cuando se trate de la liquidación presuntiva, el pago debe realizarse a más tardar el mes inmediatamente siguiente a la finalización de la obra.

b.) ¿Es viable liquidar y cobrar por concepto de la contribución del FIC si las obras que adelantan los constructores aún no están terminadas?

RESPUESTA: Si, porque la norma se refiere a obras que se erigen o levantan, mantienen o reparan; en ningún momento las normas invocadas establecen que la contribución sólo procede para obras terminadas. Lo anterior se deduce respecto de las acciones “erigen o levantan, mantienen o reparan” y de la obligación de los empleadores del ramo de la construcción de contribuir mensualmente con una suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40), correspondiente a cada una de las obras ejecutadas.

Sin embargo, obsérvese que el artículo 7o de la Resolución 1449 de 2012 en tratándose de la liquidación presuntiva, permite que el constructor haga el pago a más tardar al término de la respectiva obra. Conforme con la Guía de Fiscalización del FIC, en esta opción, el pago debe realizarse a más tardar el mes inmediatamente siguiente a la finalización de la obra.

Como quedó indicado, el no pago oportuno de la contribución FIC ocasiona el pago de intereses moratorios, a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera. (Ver Guía de Fiscalización del FIC- numeral 7.3.2.)

c.) ¿Cuál es la periodicidad de las liquidaciones presuntivas? ¿Si una obra en construcción demora un lapso de 3 años, se debe liquidar el FIC cada uno de esos años?

RESPUESTA: La Resolución 01449 de 2012, “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC” emitida por el SENA, en su artículo 7o estableció dos formas de liquidar la contribución al FIC, la primera, tomando como base el número de trabajadores mensuales y, la segunda, de manera presuntiva cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obra.

Conforme con el artículo 8o de la precitada Resolución 01449 de 2012, para efectos del recaudo, los empleadores de la industria de la construcción deberán cancelar la contribución al FIC de manera mensual cuando el pago se haga sobre el número de trabajadores, o a más tardar al término de la respectiva obra, cuando se pague utilizando una forma presuntiva.

El pago de las contribuciones al FIC será responsabilidad del contratista principal que construya la obra, quien a su vez deberá responder por los aportes al FIC de sus subcontratistas, en los términos establecidos en la Resolución 1449 de 2012 “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC”, expedida por el Director General del SENA.

Conforme con el artículo 6o del Decreto 2375 de 1974, en concordancia con el artículo 1o del Decreto 1047 de 1983, se liquida un salario mínimo legal mensual vigente por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo la responsabilidad del empleador, y proporcionalmente por fracción de cuarenta. La liquidación se hará tomando el valor del SMLMV, multiplicando por el número de trabajadores ocupados en la obra y dividido por cuarenta (40).

d.) Si el SENA continuará liquidando y cobrando la contribución FIC por vigencia fiscal, tal como se viene realizando, se nos suministre los argumentos jurídicos que amplíen y soporte dicha forma de ejecución.

RESPUESTA: Como quiera que no ha habido modificación en las formas de liquidación y pago de la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción - FIC, los soportes para la liquidación y cobro de la contribución FIC están establecidos en las normas antes invocadas, en especial en la Resolución 1449 de 2012, en la Guía de Fiscalización FIC y en el Procedimiento Fiscalización FIC (Código: GRF-P- 024 – 2019-05-06.

Finalmente, se recuerda que el artículo 3o del Decreto 1047 de 1983 facultó al SENA para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC:

“Artículo 3o. El Servicio nacional de Aprendizaje SENA, como administrador del Fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo”.

Acorde con lo anterior, se expidió la Resolución 1449 de 2012 mediante la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción SENA – FIC, la Guía de Fiscalización FIC y el Procedimiento de Fiscalización FIC, a que se ha hecho referencia.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. El artículo 4o del Decreto 1047 de 1983 derogó el artículo 12 del Decreto 083 de 1976.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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