CONCEPTO 70225 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

Estimada
XXXXXXXXXXXXX
Coordinadora Grupo de Apoyo Administrativo Mixto
Regional Cesar
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA–
E-mail: XXXX@sena.edu.co

Cordial saludo,

En respuesta a su comunicación remitida mediante radicado No. 20-9-2023-009560 de fecha 28/09/2023 5:11:37 p. m. por medio de la cual solicita concepto bajo el asunto de la referencia. La dirección Jurídica del SENA tiene competencia para resolver la petición sobre los lineamientos en contratación pública, sin embargo, la consulta a la carga impositiva de los contratos que celebre la administración debe ser solicitada a la Dirección de Impuestos Nacionales – DIAN, quien tiene la función sobre la materia en cuestión. Lo anterior conforme al numeral 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y artículo 19 del Decreto 4048 de 2008.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

De la petición de consulta se distinguen las siguientes preguntas:

1. “… se nos informe si es procedente o no indicar en los procesos de obra que los imprevistos deben tasarse en ceros, en aquellos procesos que se adelanten por parte de nuestra Entidad o si por el contrario, deben incluirse para que sea presentado en la respectiva oferta económica, toda vez que de acuerdo con algunos pronunciamientos de la Contraloría General de la República, terminan siendo un valor que cobra el contratista, y no ejecuta, generando una utilidad adicional no gravada.”

2. “… indicarnos si los porcentajes para determinar el AIU debe determinarlos la Entidad al momento de estructurar el proceso, es decir en los estudios y documentos previos, o en su defecto, deben ser tasados por el proponente cuando presenta su oferta? (…)”

3. “… nos aclaren si la Entidad debe cobrar el IVA sobre la utilidad, al momento de estructurar el estudio de mercado del proceso de obra.”

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Es pertinente acotar previo absolver los planeamientos, que el artículo 7 de la resolución SENA No. 000069 de 2014^[1], tipifica que la ordenación del gasto está a cargo del director de cada regional, quien tiene la competencia funcional para delimitar el contrato y escoger la modalidad de selección acertada de acuerdo con las necesidades que requiera, funcionario que tiene autonomía y potestad de dirección en los procesos competitivos. La respuesta pretende orientar la contratación de la institución con base a una visión general, jurisprudencial y normativa.

A fin de resolver cada uno de los planteamientos, se tratará previamente los siguientes asuntos: I. Planeación contractual; II. Riesgos previsibles en la contratación estatal; III. Determinación del precio del contrato; IV. Contratos a precios unitarios fijos y AIU en contratos de obra pública.

I. Planeación contractual

La actuación contractual que se realice en cada una de las dependencias del estado debe orientarse a definir las metas y objetivos que se aspiran cumplir, teniendo como visión la satisfacción al interés general, utilizando los recursos eficientemente, haciendo indispensable contar con una debida planeación cimentado en los principios de función administrativa y contratación como economía, transparencia, eficacia y legalidad.

Sobre la planeación desde la óptica del principio de economía, el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 28 de mayo de 2012, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado interno No. 21489, señaló que:

“El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.”

La planeación estatal orienta a la administración sobre la conveniencia para realizar adquisiciones utilizando el buen y correcto uso del patrimonio público, determinando además el ¿Qué y Por qué se requiere comprar?, ¿Cómo se va a comprar?, ¿Cuáles son los precios del mercado?, para establecer hasta que monto está dispuesto a pagar la entidad por el servicio o bien que pretende adquirir, de acuerdo con la equivalencia de las prestaciones. La buena administración es guiada para planear cada uno de los rubros que pretende costear de acuerdo con las necesidades del servicio.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como ente rector en contratación pública del estado colombiano ha publicado herramientas para contribuir a cada grupo de trabajo en la estructuración de proyectos para determinar las adquisiciones que se demandan, como es el Modelo de Abastecimiento Estratégico, guía de competencia de las compras públicas, guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación, Guía para la elaboración de Estudios de Sector, Manual para la identificación y cobertura del Riesgo, entre otros.

La planeación se concreta con la elaboración y expedición de los estudios previos en donde se distinguen las necesidades y justificación de compra desde el punto de vista, técnico, jurídico y financiero, la modalidad de selección adecuada, las condiciones de los bienes y servicios que se pretenden comprar, el precio, los riesgos previsibles, en consonancia a la Constitución Política^[2], Ley 80 de 1993^[3], Ley 1150 de 2007^[4], Ley 1437 de 2011^[5], Decreto 1082 de 2015^[6], y normas complementarias y modificatorias.

II. Riesgos previsibles en la contratación estatal

La Ley 488 de 1998 cuya reglamentación fue compilada en el Decreto 1068 de 2015, en los artículos 2.4.1.10. y 2.4.1.11. estatuyó que las entidades del estado deben acoplar la política sobre riesgos contractuales que adopte el Gobierno Nacional a cargo del Consejo de Política Económica y Social – CONPES, órgano institucional que determina los lineamientos sobre los riesgos que asumen las entidades públicas conforme a su objeto social, y los que asume el contratista por su actividad de lucro.

La ley 1150 de 2007 y reglamentación posterior incentivó y tipificó reglas más apremiantes sobre planeación estatal, con la elaboración de documentos previos que prevén garantizar el equilibrio económico de las relaciones negociales, imponiendo la obligación a las entidades públicas de estimar, tipificar y cuantificar los riesgos previsibles, previo a convocar los procesos de selección, para posteriormente discutir los riesgos asignados con los oferentes o interesados^[7], determinando así la conmutatividad del contrato al momento de celebrarse.

El CONPES 3714 de 2011 profundizó sobre la previsibilidad del riesgo en materia de contratación estatal para ser estimada en los estudios previos, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones de los negocios jurídicos, al distinguir que:

“Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales.”

En consecuencia, el deber o carga que se tiene a la estructuración de cada uno de los proyectos para la adquisición de bienes y servicios, es de estimar con cuidado y diligencia las condiciones comunes que puedan afectar la ecuación contractual en el futuro, y que de no ser adecuados o estimados en su debida oportunidad quebrantarían la conmutatividad que distinguió al contrato. La planeación de los elementos que integra el riesgo previsible es un claro deber a la protección del interés general.

Los riesgos que se analizan en la etapa precontractual conforme al marco legal que se ha reseñado, no se deben confundir con la teoría de la imprevisión por circunstancias que no se pueden identificar o cuantificar previa a su ocurrencia. Al respecto el CONPES 3714 de 2011, señala que:

“En el ejercicio de tipificación es especialmente importante hacer el análisis y exclusión de aquellos hechos que aunque se pueden encontrar en la conceptualización de la teoría general del riesgo, no reúnen los presupuestos para ser considerados riesgos previsibles, bien por no tener las consideraciones incluidas en la reglamentación o por estar cobijados por regulaciones particulares contenidas en el marco de los riesgos contractuales “no previsibles” ilustrados anteriormente.

En este sentido, no son riesgos previsibles, por ejemplo: (…)

Los que corresponden a la teoría de la imprevisión, los cuales escapan de la definición de riesgo previsible, y de acuerdo a lo dispuesto en el reglamento son aquellas circunstancias que no pueden ser identificables o cuantificables.”

Sobre la ecuación contractual, la imprevisibilidad y los riesgos identificados, el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, M.P. María Adriana Marín, radicado interno No. 50629, indicó que:

“Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico, o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del área normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades, o bien, al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.”

La previsibilidad antecede a las circunstancias que puedan ser estimadas anticipadamente en cuanto a su probabilidad e impacto propios del desarrollo del contrato. Lo que no se comprenda en dicha orbita, anteceden a escenarios que al momento de su ocurrencia pueden ser determinados y cuantificados incidiendo en el desarrollo común del negocio jurídico por no ser avizorados en la planeación del proyecto por su imprevisibilidad, por la ausencia de diagnóstico y cuantificación de la circunstancia repentina e inesperada que se presenta en su momento.

Los riesgos que fueron asignados entre el futuro contratista y la entidad contemplan una serie de actividades que de acuerdo al criterio profesional y libertad en las decisiones que le anteceden a cada sujeto deben gestionar y administrar el riesgo^[8], eliminando o eludiendo la fuente del riesgo, fijando medidas para reducir la probabilidad de riesgo, trasladando el riesgo o compartirlo, asumiendo el riesgo por su bajo costo, estableciendo alternativas para atenuar el impacto ante el hecho de suceder el riesgo, o ejecutar las opciones que considere oportunas y adecuadas para hacer frente a la obligación que tiene a cargo cada extremo en la relación contractual.

III. Determinación del precio de contrato

Desde la fase precontractual la estimación del presupuesto hace parte del valor destinado para cumplir con las necesidades publicas requeridas, estimadas bajo el análisis del sector y mercado. El precio o valor se establece de acuerdo con la prestación del objeto a convenir cimentado en los costos en que incurra el contratista y su utilidad, situación que se analiza en cada caso particular para establecer la retribución de las prestaciones que cumplan con las características demandadas.

La metodología para establecer el precio comprende una variedad de alternativas que dependen de la actividad mercantil y técnicas que empleen los estructuradores de cada proyecto con criterios discrecionales razonables, ponderables y objetivos^[9], precio que posteriormente es concertado entre la entidad pública y el contratista de acuerdo con los bienes o servicios que se vayan a adquirir, conforme al artículo 1864 del Código Civil Colombiano y la autónoma decisión de obligarse cada parte.

El precio que cancele la administración está atado a retribuir las prestaciones que cumplan con los requisitos demandados en cada compra pública, resaltando la conmutatividad del contrato cimentado en la ecuación económica del negocio, condiciones que se deben conservar durante la vigencia del contrato^[10].

Sobre la equivalencia de las prestaciones, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicado interno No. 18836, señaló que:

“El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.”

IV. Contratos a precios unitarios fijos y AIU en contratos de obra pública.

Las estipulaciones de los contratos se rigen por las normas civiles y comerciales que antecedan al objeto del contrato sobre la esencia y naturaleza, consintiendo el estatuto de contratación pública la celebración de condiciones y estipulaciones que sean convenientes al interés general en virtud del principio de autonomía de voluntad, siempre y cuando no contravengan la ley, el orden público y la correcta gestión pública.

Las condiciones y particularidades de los contratos de obra pública a precios unitarios fijos con su componente de Administración, Imprevistos y Utilidad anteceden a una costumbre mercantil en el sector de infraestructura física, que carece de fuente legal sobre su tipología y condiciones generales. Su uso depende del proyecto o desarrollo del objeto, siendo necesario tener como insumo un detalle minucioso sobre el diseño de la obra, calidad de materiales, especificaciones tipo, así como el proceso constructivo que debe adelantar el personal humano para elaborar o instalar los bienes requeridos.

En razón a la complejidad de los contratos de obra, se ha optado en el comercio de infraestructura a desglosar los rubros que debe atender el ejecutor en la obra civil a precios unitarios, lo cual, en cada una las actividades establecidas comprenden los gastos en el proceso de producción del bien requerido como son los insumos, personal de obra, transporte y otros (A.P.U.^[11]), rubro denominado costo directo, gastos que tienen una relación directa con la obra a recibir por la entidad. Por otra parte, el costo indirecto concierne a los gastos que inciden en el producto o bien y que no pueden ser tasados directamente en su costo, utilizando criterios de asignación en porcentaje sobre los costos directos, que en obra civil han sido nominados como gastos de administración, imprevistos y utilidad.

Utilizando criterios axiológicos en el sector de la ingeniería, se podría advertir sobre los costos indirectos que la administración atañe a la erogación por oficina, personal administrativo, desgaste o alquiler de equipos computo, entre otros. La utilidad como retribución libre a favor del contratista por el servicio prestado. Los imprevistos, como suma monetaria para cubrir los riesgos que asumió el contratista para la ejecución del proyecto, que podrían ser estimados como costos directos^[12].

Calificar en los estudios previos el rubro de “imprevisto” a la atención de situaciones repentinas e inesperadas, contraviene con una planeación adecuada, en tanto el proceso de selección no podría estimar una cuantificación en valor o porcentaje para cubrir los siniestros que se avecinen por no estar en el alea común del proyecto que se ejecute, contrario sensu a los riesgos previsibles, que podrían estar costeados en el rubro cuestionado.

Como punto de reflexión, debe equipararse la prestación del servicio sobre la asunción del riesgo a cargo del contratista y el valor a cancelar por administrar y gestionar el riesgo, cuyo pago no está condicionado a la materialización del riesgo, ya que el profesional por su experiencia y conocimiento asume las consecuencias y probabilidades por la ocurrencia del siniestro previsto a la celebración del contrato, quien podrá optar antes de presentarse el suceso en transferir, intervenir o realizar otras acciones para tratar el riesgo u optar por retener el costo de su impacto.

Se ha hecho hincapié de utilizar otro método de pago para zanjar las discusiones que se han cuestionado en la doctrina por los órganos de control sobre el rubro de imprevistos que compone el AIU, sugiriendo que el riesgo previsible sea determinado en el costo directo por su relación estrecha con la ejecución del proyecto, sin embargo, es dable que su cuantificación no pueda ser estimada con un valor con relación directa al costo de cada elemento que integra la actividad en su A.P.U. Acaeciendo que se estudie desde el punto de vista técnico otras alternativas para cuantificar y retribuir al contratista por los riesgos previsibles que este asume, como su costo en la administración.

Optar por la postura doctrinaria que argumentan que el rubro de imprevistos debe atender los costos imprevisibles que no fueron determinados y cuantificados en la asignación de riesgos, contradice con la buena gestión administrativa sobre planeación para determinar el precio o presupuesto del contrato, en tanto los riesgos imprevisibles carecen de identificación y cuantificación a la convocatoria de cada proceso de selección o a la celebración de cada contrato, los cuales se materializan a la ocurrencia del siniestro; asimismo la retribución por la gestión del riesgo que tiene a cargo el contratista estaría desprovista de equiparar la equivalencia de las prestaciones entre el servicio prestado por el contratista de administrar el riesgo y la retribución pagada por la entidad.

Sobre el punto en cuestión, la dirección jurídica del SENA el 26 de mayo de 2017 ha emitido el concepto 26057, el cual tiene coincidencia que la retribución al contratista tiene un valor sobre los riesgos previsibles que asume previa celebración del contrato, sin embargo, este no puede tener un valor 0, ya que difiere con las premisas que fueron analizadas en el concepto referido. Por otra parte, aun cuando el riesgo incida directamente en la producción o ejecución del proyecto, su estimación no está precedida de integrar el análisis de precios unitarios (A.P.U.) de cada una de las actividades, ya que la materialización del riesgo afecta de manera integral o general el proyecto siendo adecuada su cuantificación indirectamente, situación que debe ser corroborada a la estructuración del proyecto.

RESPUESTA

1. “… se nos informe si es procedente o no indicar en los procesos de obra que los imprevistos deben tasarse en ceros, en aquellos procesos que se adelanten por parte de nuestra Entidad o si por el contrario, deben incluirse para que sea presentado en la respectiva oferta económica, toda vez que de acuerdo con algunos pronunciamientos de la Contraloría General de la República, terminan siendo un valor que cobra el contratista, y no ejecuta, generando una utilidad adicional no gravada.”

Ante la ausencia de un marco legal sobre los contratos de obra pública a precios unitarios, la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, permiten celebrar condiciones que satisfagan el interés general bajo el principio de la autonomía de voluntad. El criterio para establecer cada una de las prestaciones que sean objeto de erogación deben estar debidamente corroboradas y sustentadas en la planeación de cada proceso de selección. Es factible que la distribución de cada prestación se sujete a las condiciones particulares de cada negocio, siendo indispensable emplear herramientas, experiencia y conocimiento para adquirir bienes y servicios en la actividad mercantil en la que incursiona el estado.

La discrecionalidad que motiva el gasto público en cada proceso de selección se somete a planear y ponderar cada una de las variables que inciden en el negocio jurídico, estableciendo la equivalencia de las prestaciones entre el precio y los bienes y servicios que se requieren para satisfacer el interés general, incluyendo los costos para gestionar el riesgo que asume el profesional en la ejecución del proyecto. Bajo el principio de autonomía y la equivalencia de las prestaciones, el precio que se cancela por asumir el riesgo puede ser retribuido en el rubro de “imprevistos” que integra el AIU, su cuantificación se integre en otros rubros, o emplear otra denominación, condiciones que deben ser explicadas de manera clara y concisa en el estudio previo sobre el costo del servicio que incide el presupuesto del proyecto.

Es indispensable, que cada proyecto evalúe con cautela y detalle los riesgos propios del negocio que pueden incidir en la prestación del bien o servicio que se pretende adquirir. La gestión y administración del riesgo, es una actividad profesional a quien mejor puede enfrentarlo, cuya estrategia de implementación es autónoma de quien asume la cobertura del riesgo de acuerdo con su asignación; el contratista tiene potestad para establecer actividades de tratamiento o retención sobre los riesgos que asume. Gasto que debe ser retribuido.

No debe confundirse la imprevisión con los riesgos previsibles que deben ser estimados, identificados y cuantificados a la estructuración de los estudios previos. El costo de circunstancias imprevisibles es cuantificado y estimado desde el momento de la ocurrencia y no a la presentación de la oferta o a la celebración del contrato por ser inesperado o extraño en el alea normal de la ejecución del proyecto.

2. “… indicarnos si los porcentajes para determinar el AIU debe determinarlos la Entidad al momento de estructurar el proceso, es decir en los estudios y documentos previos, o en su defecto, deben ser tasados por el proponente cuando presenta su oferta? (…)”

De conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, el presupuesto de cada proceso de selección debe ser determinado o determinable por las entidades públicas en la etapa precontractual, cuya carga no puede ser trasladada al proponente. Es indispensable que cada unidad de contratación utilice herramientas para fijar el precio sobre los bienes y servicios que pretende comprar.

La entidad puede evaluar otras alternativas para estructurar la adquisición. Es indispensable usar criterios de razonabilidad y proporcionalidad para equiparar las prestaciones y conservar el equilibrio económico del contrato, atendiendo los principios de función administrativa y contratación que se erigen en la planeación de cada proceso competitivo, y las condiciones mercantiles en el sector de la ingeniería civil.

3. “… nos aclaren si la Entidad debe cobrar el IVA sobre la utilidad, al momento de estructurar el estudio de mercado del proceso de obra.”

La Dirección de Impuestos Nacionales – DIAN en materia tributaria tiene competencia para absolver las dudas y planteamientos sobre la carga impositiva en contratos de obra pública, conforme al numeral 19 del Decreto 4048 de 2008. En consecuencia, la suscrita carece de competencia para emitir de fondo una respuesta a la consulta radicada conforme al artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por la Ley 1755 de 2015.

Los postulados analizados en el presente escrito brindan al lector un criterio auxiliar para la toma de decisiones, la respuesta a la consulta carece de efectos vinculantes y obligatorios de conformidad con el artículo 28 de Ley 1437 de 2011.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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