CONCEPTO 71928 DE 2021

(septiembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 30 de agosto de 2021 radicado con el número 05-9-2021-011130 solicita claridad sobre los siguientes aspectos relacionados con acreencias a favor del SENA por parte de pensionados y servidores públicos:

“Con el fin de realizar efectivamente el cobro de las obligaciones que se encuentra a cargo del Despacho de Cobro coactivo y lograr el recaudo efectivo de las mismas, en especial, en frente a deudores que son funcionarios activos del Sena, existen dificultades al momento de la aplicación de embargos puesto que en la mayoría de los casos, estos no se han logrado realizar debido a la existencia de embargos anteriores, emitidos por otras entidades

En este punto, se hacen necesarias precisiones frente a la prelación de embargos y créditos, dado que la norma no es clara al regular al asunto.

En similar situación se encuentra el embargo sobre mesadas pensionales de quienes aún el SENA asume el pago de la mesada pensional y adeudan sumas de dinero al SENA por concepto de excedentes médicos.

Para el cumplimiento de las funciones del área de cobro coactivo resultaría de mayor efectividad que en el caso de funcionarios y pensionados con nómina SENA se analice sobre la viabilidad jurídica de realizar un embargo parcial sobre las primas, primas extralegales u otros conceptos que devengan dichos funcionarios, para que así se ayude con la amortización de la obligación y se cumpla de esta forma con la obligación que por ley asiste al despacho coactivo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS

- DESCUENTOS AUTORIZADOS DEL SALARIO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - LÍMITES

El Decreto ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” respecto a las deducciones autorizadas sobre el salario de los servidores públicos, dispuso:

“ARTICULO 12. DEDUCCIONES Y RETENCIONES. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal”.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, que compiló entre otros el Decreto reglamentario 1848 de 1969, establece:

“ARTÍCULO 2.2.31.5. DESCUENTOS PROHIBIDOS. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

b) Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.

“ARTÍCULO 2.2.31.6. DEDUCCIONES PERMITIDAS. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:

a) A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos.

b) A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial.

c) A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los límites legales.

d) A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y

e) A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas.

“ARTÍCULO 2.2.31.7. INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL. No es embargable el salario mínimo legal, excepto en los casos a que se refiere el artículo siguiente.

“ARTÍCULO 2.2.31.8. INEMBARGABILIDAD PARCIAL DEL SALARIO.

1. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la Ley para la protección de la mujer y de los hijos.

2. En los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario mínimo legal”.

En relación con los descuentos autorizados sobre el salario y las prestaciones sociales de los servidores públicos, el Director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto 348211 de 2019 expresó:

“(...) Con base en los argumentos legales y jurisprudenciales citados, puede concluirse que los descuentos efectuados sobre los salarios de un servidor público, deben estar expresamente autorizados y definidos por la Ley. Es ésta la que define en qué oportunidades se puede descontar, el porcentaje máximo autorizado, y sobre qué concepto recae. Las normas que contemplan esta posibilidad, hacen alusión a los salarios del empleado y por tanto, debe concluirse que no procede sobre las prestaciones sociales; no es procedente que el intérprete de la ley amplíe el concepto autorizado legalmente. Adicionalmente, acudiendo a la intención del legislador respecto a la Ley 1527 de 2012, igualmente se deduce que éste sustrajo de manera explícita las prestaciones sociales de la norma que reglamenta las libranzas, por las objeciones realizadas por el Presidente de la República. Así las cosas, se infiere que los descuentos para los empleados públicos, recaen únicamente sobre los salarios de los mismos, trátese de libranza, descuentos de ley, autorizados por el servidor o por orden judicial, y sólo podrán realizarse en los porcentajes descritos por la norma.

De acuerdo con lo expuesto, podemos extractar las siguientes premisas:

1. Los descuentos que puede efectuarse a un servidor públicos son:

Los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario);

Los dispuestos por ministerio de la ley

Los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos), siempre dentro de los límites señalados en la Ley.

1. El salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo.

2. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será de 50% de cualquier salario, es decir incluido el mínimo. Debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.

3. Los jueces tienen la facultad de ordenar los descuentos, conforme a lo señalado por la Ley, vale decir, sobre salarios (no prestaciones) y con los topes señalados en la norma”[1].

En este sentido, conviene recordar que el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las prestaciones sociales son inembargables, excepto si se trata de obligaciones contraídas con cooperativas y respecto a embargos por pensiones alimentarias.

- INEMBARGABILIDAD DE LAS PENSIONES

Sobre la inembargabilidad de las pensiones, el artículo 134 de la Ley 100 de 1993 establece:

“ARTÍCULO 134. INEMBARGABILIDAD. Son inembargables:

(...)

3. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad, y sus respectivos rendimientos.

4. Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad.

5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta Ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

6. Los bonos pensionales y los recursos para el pago de los bonos y cuotas partes de bono de que trata la presente Ley...”

La Corte Constitucional en Sentencia T-557 de 2015 señaló:

“(...) 3. Las pensiones son inembargables salvo cuando se trata de créditos a favor de cooperativas y los provenientes de las pensiones alimenticias

3.1. En la Corporación ha sido reiterada la jurisprudencia que ha sostenido la inembargabilidad de las pensiones en cualquiera de sus formas, precisando que constituyen prestaciones laborales básicas con jerarquía constitucional (artículo 53 CP).

En relación con la pensión de vejez, diferentes salas de revisión han sostenido que tienen como fin primordial garantizar al trabajador, una vez transcurrido un cierto lapso en la prestación de los servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, el acceso a unos ingresos sistemáticos y regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su núcleo familiar, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez.

3.2. En coherencia con lo anterior, se tiene que con el fin de garantizar y hacer efectivo el objetivo consagrado en la Carta Política, los recursos que se asignan al pago de las mesadas pensionales tienen una destinación específica. En consecuencia, con la finalidad de que este objetivo se cumpla no puede dársele preponderancia a otros, como podría ser el de asegurar el pago de las eventuales deudas en cabeza del pensionado, pues este como derecho legal de los acreedores estaría subordinado al expreso mandamiento constitucional del artículo 53 constitucional. Así lo señaló la Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-183 de 1996: “Se trata de dineros que, si bien hacen parte del patrimonio del beneficiario de la pensión, no constituyen prenda común de los acreedores de aquél, pues gozan de la garantía de inembargabilidad, plasmada como regla general y vinculante, con las excepciones legales, que son de interpretación y aplicación restrictiva”.

En este orden de ideas, dentro de las disposiciones constitucionales que hacen referencia a las pensiones (artículos 48 y 53, entre otros), se consagran una serie de medidas protectoras de las mismas. Se entiende de esta forma, que la intención del Constituyente fue que el monto de las pensiones no se convirtiera en objeto para fines distintos al goce de una existencia digna y tranquila, en retribución a los servicios prestados durante la vida laboral activa del pensionado, como, por ejemplo, constituyéndose en garantía o prenda de los acreedores, pues solo así no se vulnera algún artículo constitucional.

3.3. Asimismo, en el ámbito legal aparecen una serie de medidas para la protección de las pensiones tal como puede observarse en los artículos 344 del Código Sustantivo del Trabajo, 134 de la Ley 100 de 1993 y 594 de la Ley 1564 de 2012.

De la normativa señalada se deduce que las pensiones no pueden ser embargadas, salvo los casos excepcionales relativos a los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones alimenticias, pero en un monto que no exceda del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva. Por ende, los pagadores deben propiciar que tales disposiciones se cumplan y que no resulten vulnerados derechos fundamentales. Lo anterior, debido a la protección especial que ampara a los pensionados como personas de edad avanzada, titulares de especiales derechos de rango constitucional, entre ellos, el mínimo vital propio y el de sus familias”. (Negrillas fuera de texto)

- FACULTAD DE COBRO COACTIVO – TÍTULO EJECUTIVO

El Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) establece el procedimiento administrativo de cobro coactivo.

“ARTÍCULO 98. DEBER DE RECAUDO Y PRERROGATIVA DEL COBRO COACTIVO. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104[2] deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están

“ARTÍCULO 99. DOCUMENTOS QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO A FAVOR DEL ESTADO. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:

1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.

3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.

4. Las demás garantías que, a favor de las entidades públicas antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

5. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 100. REGLAS DE PROCEDIMIENTO. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:

1. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.

2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este título y en el Estatuto Tributario.

3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del Estatuto Tributario.

En todo caso, para los aspectos no previstos en el Estatuto Tributario o en las respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes, se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera de este Código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil[3] en lo relativo al proceso ejecutivo singular…”

REGLAMENTO INTERNO DE RECAUDO DE CARTERA DEL SENA – TÍTULO EJECUTIVO - EMBARGOS

En cumplimiento del artículo 2o de la Ley 1066 de 2006 y de su Decreto reglamentario 4473 de 2006, se expidió la Resolución No. 1235 de 2014, por la cual se adoptó el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera en el SENA, el cual prevé:

“ARTÍCULO 13. CARTERA OBJETO DE COBRO COACTIVO. Serán objeto de cobro coactivo el conjunto de acreencias a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), consignadas en títulos ejecutivos, excepto hipotecarios que no serán objeto de cobro coactivo, que contengan obligaciones dinerarias, claras, expresas y actualmente exigibles y debidamente ejecutoriadas.

(…)

“ARTÍCULO 62. ETAPA DE COBRO COACTIVO. Si cumplida la etapa de cobro persuasivo dentro del proceso de cobro coactivo, el deudor es renuente, el funcionario ejecutor deberá dar inicio al proceso de cobro coactivo, librando el mandamiento de pago y/o decretando las medidas preventivas, dentro de los términos estipulados en la presente resolución.

Para el cobro coactivo de las deudas a favor del Sena, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario, y demás normas a que este estatuto remite, de conformidad con lo indicado en el artículo 5o de la Ley 1066 de 2006 y del Decreto 4473 de 2006”.

Sobre el título ejecutivo, su clasificación y características, el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA, a través del proceso de cobro coactivo, contempla:

“ARTÍCULO 15. TÍTULO EJECUTIVO. Por título ejecutivo se entiende el documento en el que consta una obligación consistente en una suma de dinero a favor de la entidad, clara, expresa y actualmente exigible. De conformidad con el artículo 828 del Estatuto Tributario, se harán efectivos por cobro coactivo administrativo los siguientes títulos:

1. Sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del Sena el pago de una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Créditos originados como consecuencia de las acciones de repetición adelantadas por el Sena.

3. Multas impuestas por el Ministerio del Trabajo a favor del Sena, de que trata el artículo 30 numeral 5 de la Ley 119 de 1994.

4. Aportes parafiscales que el empleador obligado no haya cancelado al Sena en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 7o, 8o y 9o de la Ley 21 de 1982 y numeral 4 de la Ley 119 de 1994.

5. Aportes destinados por la ley para el Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC), a que se refiere el artículo 1o del Decreto número 1047 de 1983.

6. Multas impuestas a los empleadores por incumplimiento de la obligación legal de cumplir con la cuota de aprendices, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 numeral 13 de la Ley 119 de 1994.

7. Cuotas partes pensionales a favor de la entidad que consten en las respectivas resoluciones de pensión de jubilación y a cargo de las entidades concurrentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, la Ley 1066 de 2006 y sus decretos reglamentarios.

8. Mayores valores pagados en las mesadas pensionales como consecuencia de la compartibilidad de la pensión de jubilación con otra entidad de previsión social.

9. Actos administrativos ejecutoriados que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 119 de 1994, impongan a las Cajas de Compensación Familiar la obligación de girar al Sena los aportes parafiscales recaudados.

10. Títulos ejecutivos girados a favor del Sena, de donde emane una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que se originen de una garantía propia del proceso de cobro administrativo coactivo.

11. Liquidaciones definitivas de los convenios y contratos que constituyan título ejecutivo.

12. Demás obligaciones en dinero que sean objeto de cobro coactivo administrativo y que consten en títulos ejecutivos, claros, expresos y exigibles a favor del Sena.

“ARTÍCULO 16. TÍTULOS SIMPLES Y TÍTULOS COMPLEJOS. Los títulos ejecutivos de acuerdo al número de documentos que los integran se clasifican en simples y complejos.

Título ejecutivo simple: Es aquel en el que la obligación está contenida en un solo documento, ejemplo: pagaré.

Título ejecutivo complejo: Es el que está conformado por varios documentos que constituyen una unidad jurídica, ejemplos:

a) Cuando el título lo conforman el acto administrativo inicial que impone una obligación dineraria, junto con los actos administrativos que resuelven los recursos;

b) Respecto de una obligación para cuyo cumplimiento se había otorgado una garantía, el título lo conforman el acto administrativo que declara su incumplimiento y el documento que contiene la garantía;

c) Cuando se trate de una sentencia, a ella se unirá el acto administrativo al que se refiera, lo mismo que los actos administrativos que resolvieron los recursos, si los hubiere.

Cuando se trate de sentencias inhibitorias, por no pronunciarse sobre el fondo del asunto, estas no constituyen título ejecutivo; su incorporación al proceso de cobro solo servirá para acreditar la falta de ejecutoria del acto administrativo que sirve de título ejecutivo, durante el tiempo que dure el proceso contencioso administrativo; también servirá para acreditar la afectación del término de prescripción.

“ARTÍCULO 17. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS. Los títulos ejecutivos cobrables por jurisdicción coactiva, tienen las siguientes características:

1. Siempre son documentales, es decir, se trata de documentos escritos.

2. La obligación consiste en pagar una suma líquida de dinero.

3. Si se trata de actos administrativos, estos deben encontrarse ejecutoriados para ser exigibles.

4. Deben contener obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles.

“ARTÍCULO 18. REQUISITOS ESENCIALES DEL TÍTULO EJECUTIVO. La obligación contenida en el título ejecutivo debe reunir los siguientes requisitos:

1. Que sea clara. Significa que no debe dar lugar a equívocos, es decir, que se encuentre plenamente identificado el deudor, la naturaleza de la obligación, los factores que la determinan.

2. Que sea expresa. Es decir, que en el documento se encuentre plasmada la obligación sin que sea necesario realizar un análisis lógico para inferirla.

3. Que sea actualmente exigible. Que no medie plazo o condición para el pago de la misma, y si se trata de actos administrativos, que se hayan resuelto los recursos interpuestos o que los mismos no se hayan interpuesto en tiempo”.

MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL PROCESO COACTIVO

El Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA, en relación con las medidas cautelares que se pueden decretar dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, establece:

“ARTÍCULO 78. MEDIDAS CAUTELARES, EMBARGO, SECUESTRO, AVALÚO Y REMATE DE BIENES. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, las medidas cautelares previas son aquellas que se adoptan antes de notificar el mandamiento de pago al deudor, incluso antes de librar el mandamiento de pago, o concomitante con este. Las medidas cautelares dentro del proceso son aquellas que se pueden tomar en cualquier momento del mismo, después de notificado el mandamiento de pago.

“ARTÍCULO 79. EMBARGO. Medida cautelar o preventiva cuya finalidad es la de inmovilizar los bienes del deudor, impidiendo el traspaso o gravamen de los mismos, para que una vez determinados e individualizados, y precisado su valor mediante el avalúo que reposa en el certificado catastral del predio que será objeto de medida y cuyo titular es el deudor y que en el transcurso del proceso pueden llegar a ser secuestrados, avaluados y rematados para obtener el pago de las obligaciones objeto del proceso de cobro coactivo.

“ARTÍCULO 80. CLASES DE EMBARGO. EMBARGO PREVIO. Se encuentra establecido en el artículo 837 E.T., y es el que se decreta previa o simultáneamente con el mandamiento de pago y antes de su notificación. Para este fin el funcionario ejecutor respectivo tiene la potestad de solicitar la información que se requiera a las entidades públicas y/o privadas para establecer la existencia de bienes de propiedad del deudor.

Embargo dentro del proceso. Es el que se decreta posterior o simultáneamente con el mandamiento de pago.

“ARTÍCULO 82. INEMBARGABILIDAD. Por regla general todos los bienes son embargables.

No obstante, la ley ha prohibido el embargo en razón a la naturaleza de los bienes o de las personas o entidades poseedoras de los mismos, de los siguientes bienes:

(...)

7. El salario mínimo mensual legal o convencional, y las cuatro quintas partes del excedente es inembargable, salvo que se trate de créditos con cooperativas legalmente autorizadas o para cubrir pensiones alimenticias. En ambos casos, la excepción opera hasta un monto del 50% del respectivo salario o excedente. (Artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo). Es embargable hasta una quinta (1/5) parte de lo que exceda del salario mínimo legal o convencional.

8. Las prestaciones sociales cualquiera sea su cuantía, salvo los créditos a favor de las cooperativas legalmente constituidas y los provenientes de pensiones alimenticias, hasta el límite máximo del 50% (artículo 344 del C.S.T).

(...)

12. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad y sus respectivos rendimientos.

13. Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad.

14. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce la Ley 100 de 1993, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o a favor de cooperativas de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

15. Los bonos pensionales, los recursos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos de que trata la Ley 100 de 1993...”

“ARTÍCULO 83. LÍMITE DE EMBARGO. Con el fin de evitar un perjuicio injustificado al ejecutado, los embargos y secuestros deberán estar limitados a lo necesario, para el cobro administrativo coactivo, el límite máximo está previsto en el artículo 838 del Estatuto Tributario, que señala: “(…) El valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses, incluidas las costas prudencialmente calculadas. (…)”.

Tratándose de un bien que no se pueda dividir sin sufrir menoscabo o disminuir gravemente su valor o utilidad, deberá ordenarse su embargo aun cuando su valor supere el límite antes anotado.

Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por el Funcionario Ejecutor dentro de los procesos de cobro que este adelante contra personas naturales, el límite de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea titular el ejecutado (artículo 837-1 E.T.N. y Ley 1066 de 2006 artículo 9o).

En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad.

PARÁGRAFO. LIMITANTES DEL LÍMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR. El ejecutor de cobro al momento de limitar la medida de embargo, deberá atender lo contemplado en el artículo 681 del CPC[4] y/o en las normas que lo modifiquen”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto se puede concluir que las pensiones, que incluye las mesadas adicionales, son inembargables en virtud de lo señalado en el artículo 134 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, salvo en los casos relativos a los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones alimenticias, pero hasta el monto que la ley autoriza embargar.

También son inembargables las prestaciones sociales de los servidores públicos. Los salarios de los servidores públicos serán embargables en la forma, condiciones y hasta el monto establecido en la ley, con prioridad para los embargos por alimentos o deudas con cooperativas.

Respecto de los descuentos realizados con ocasión de embargos judiciales, los artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo establecen que por orden judicial se puede ordenar, como medida cautelar, el embargo del salario del trabajador, para lo cual deberá tenerse en cuenta que el salario mínimo legal mensual no es embargable y que el juez solo puede decretar el embargo de la quinta parte del excedente del salario mínimo.

Los límites antes indicados tienen como excepción los embargos provenientes de obligaciones alimentarias y de deudas con cooperativas, de lo cual resulta que todos los salarios, incluido el salario mínimo, puede ser afectado para cumplir el pago de las deudas antes mencionadas, hasta en un 50%.

Finalmente, conviene señalar que no se puede efectuar la retención o descuento sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando con ello se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley.

Pues bien, para el caso de embargos de salarios, el artículo 593 del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012 – prevé:

“ARTÍCULO 593. Embargos. Para efectuar embargos se procederá así:

(...)

9. El de salarios devengados o por devengar se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso primero del numeral 4 para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y constituya certificado de depósito, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores.

Si no se hicieren las consignaciones el juez designará secuestre que deberá adelantar el cobro judicial, si fuere necesario.”

Ahora, y en relación con lo manifestado en su consulta, debemos señalar que la prelación de embargos es distinta a la prelación de créditos. La prelación de créditos corresponde a obligaciones a cargo de una persona natural o jurídica, que se clasifica según la clase de que tratan los artículos 2495 a 2509 del Código Civil, relativa a la posibilidad de cobrar un crédito antes que otro según su clase.

Por su parte, la prelación de embargos hace referencia al embargo que se privilegia respecto a otro decretado sobre un mismo bien en un determinado proceso. Frente a varios embargos de la misma clase, éstos podrán coexistir y su ejecución dependerá del embargo que se notificó primero a la entidad; sobre el salario restante se aplicarán los embargos sucesivos en orden de llegada, en caso de ser procedente.

Significa lo anterior que la regla para la gestión de embargos depende de la orden de llegada y de la prelación que tenga el embargo según la clase del crédito, conforme con los artículos 2495 a 2509 del Código Civil, así: El que primero llegue si son de la misma clase; el de mayor prelación sin importar orden de llegada; el de mayor prelación desplaza a los anteriores.

Cabe reiterar que el artículo 93 del Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA establece que, en el proceso de cobro coactivo, con el fin de evitar un perjuicio injustificado al ejecutado, los embargos y secuestros deberán estar limitados a lo necesario. Para el efecto, dispone que en el proceso de cobro administrativo coactivo, el límite máximo está previsto en el artículo 838 del Estatuto Tributario, el cual señala: “(…) El valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses, incluidas las costas prudencialmente calculadas. (…)”.

De manera que en el caso del embargo de salarios por obligaciones distintas a procesos de alimentos o deudas de cooperativas, debe tenerse en cuenta que el embargo debe abarcar sólo hasta la quinta parte del excedente del salario mínimo legal o convencional.

Así las cosas, y para efectos de la consulta formulada, los embargos procederán conforme con el título ejecutivo en que consta la obligación clara, expresa y exigible, y en la forma y los límites fijados en el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA, adoptado por la Resolución 1235 de 2014, teniendo en cuenta el monto de la obligación, sin que, a nuestro juicio, sea dable ordenar embargos parciales, ni menos aún sobre las primas o primas extralegales de los servidores públicos o sobre las mesadas pensionales, salvo en el caso de las excepciones previstas en la ley, tal como ha quedado visto.

Al respecto, es importante tener en cuenta que el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA define el título ejecutivo como el documento en el que consta una obligación consistente en una suma de dinero a favor de la entidad:

1. Que sea clara. Significa que no debe dar lugar a equívocos, es decir, que se encuentre plenamente identificado el deudor, la naturaleza de la obligación, los factores que la determinan.

2. Que sea expresa. Es decir, que en el documento se encuentre plasmada la obligación sin que sea necesario realizar un análisis lógico para inferirla.

3. Que sea actualmente exigible. Que no medie plazo o condición para el pago de la misma, y si se trata de actos administrativos, que se hayan resuelto los recursos interpuestos o que los mismos no se hayan interpuesto en tiempo.

De ahí que el título ejecutivo donde conste una obligación clara, expresa y exigible se constituye en el documento a través del cual la Entidad, mediante el proceso de cobro coactivo, busca el cumplimiento o pago del crédito adeudado representado en dicho documento. De ahí que el proceso de coactivo debe permitir hacer exigible la obligación contenida en un título ejecutivo, mediante el embargo de los salarios del servidor público en las condiciones, forma y límites establecidos en la ley.

Finalmente, no sobra recordar que para lograr el cobro y pago de la obligación no sólo existe la posibilidad de decretar embargo de salarios, sino que también dentro del proceso administrativo de cobro coactivo se podrá decretar el embargo de otros bienes del deudor hasta el monto de la deuda contenida en el título ejecutivo, según lo establecido en el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA y en las normas legales aplicables al mismo como el Estatuto Tributario y el Código General del Proceso.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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