CONCEPTO 74019 DE 2021

(septiembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetada doctora XXXXX,

En respuesta a las comunicaciones electrónicas radicadas bajo Nos. 9-2021-011201 del 12/08/2021 10:19:55 a. m., y 13-9-2021-013726 del 21/09/2021 2:19:01 p. m., mediante las cuales se solicita:

“Por medio de la presente solicito orientaciones a cerca de la procedencia de la celebración de un contrato de prestación de servicios con un instructor seleccionado por el comité de verificación de Requisitos y Escogencia de contratistas en atención a las directrices impartidas de conformidad a la circular No: 01-3-2020-000195 del 04 de noviembre de 2020. (respetar el puntaje y orden de Selección)

El instructor seleccionado prestó sus servicios profesionales al Centro de formación durante las vigencias 2010 a 2019, y en la vigencia 2020 que no se encontraba vinculado con la entidad, mediante apoderado judicial presentó ante el centro de formación diferentes derechos de petición mediante los cuales solicitó certificación y copia de los contratos de prestación de servicios, copia y certificación de la relación de pagos.

Además, también mediante apoderado presentó reclamación administrativa mediante la cual solicitó el reconocimiento de una relación laboral y por consiguiente el pago las prestaciones sociales, dejadas de percibir por los periodos contratados (DESDE EL AÑO 2010 HASTA EL AÑO 2019), pago de los valores e indemnizaciones: -Diferencias salariales dejadas de pagar, -Sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, -Intereses moratorios, Devolución de la retención en la fuente Solicito el pago de un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la indemnización moratoria contemplada en el numeral 3 artículo 99 de la ley 50 de 1990 por falta de consignación de cesantías correspondientes al periodo laborado. -solicitó el pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria señalada en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. Y solicitó el pago e indemnización por Despido injusto

Ante lo cual, el centro de formación procedió de la siguiente manera:

- Respecto de la solicitud de copias de certificaciones, pagos y certificaciones se tramitó la solicitud y entrego lo requerido

- Respecto a la reclamación administrativa mediante la cual solicitó el reconocimiento de una relación laboral y pago e indemnización de los conceptos solicitados, negó la solicitud señalando que no existen argumentos de hecho y de derecho válidos para establecer que entre el SENA Centro agroempresarial y minero y el instructor poderdante existió una relación laboral, por cuanto no se configuró la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Especificando que entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el instructor se celebraron a la luz del derecho administrativo, contratos de prestación de servicios amparados en el Art. 32 de la Ley 80/93, por la Ley 1150 de 2007, artículo 2 numeral 4 literal h), por el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015.

Así mismo, es de señalar que una vez verificados los documentos pre contractuales allegados por parte del Instructor en cuestión, se evidenció que en el documento: PUBLICACIÓN PROACTIVA DECLARACIÓN DE BIENES Y RENTAS Y REGISTRO DE CONFLICTOS DE INTERÉS el instructor refiere un potencial conflicto de interés como se evidencia en las imagines adjuntas (anexo documento)

Cabe señalar que el abogado apoderado del Instructor en cuestión, con anterioridad al presente caso, ha solicitado los mismos derechos de petición que solicitó con el presente instructor y posteriormente instauró demandas contra el SENA Centro agroempresarial y Minero las cuales actualmente se encuentran en curso.

En atención al artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 que señala: Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido.

Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

Por lo ya expuesto agradezco concepto sobre si ¿existe o podría configurarse algún tipo de conflicto de interés o inhabilidad, actual o sobreviniente, para la celebración de un contrato de prestación de servicios con un instructor seleccionado por el comité de escogencia y selección del centro de formación del cual se conoce que otorgó poder?

¿Es procedente la celebración de un contrato de prestación de servicios con un instructor que en PUBLICACIÓN PROACTIVA DECLARACIÓN DE BIENES Y RENTAS Y REGISTRO DE CONFLICTOS DE INTERÉS señala que SI existe un potencial conflicto de interés?”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

MANUAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA DEL SENA, https://www.sena.edu.co/es-co/transparencia/Documents/manual_contrataci%C3%B3n_administrativa_v05.pdf.

RESOLUCIÓN 1979 DE 2012, “Por la cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA”

CIRCULAR 195 DE 2020, mediante la cual se imparten directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia 2021 (artículo 32 - numeral 3° Ley 80 de 1993).

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

En primera instancia es menester aclarar que, en Colombia, el concepto conflicto de intereses se encuentra definido en el artículo 40 del Código Único Disciplinario y nos dice que el conflicto surge “cuando el interés general propio de la función pública entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público”. Es decir, el conflicto de intereses surge cuando una decisión o una circunstancia llevan a crear una condición que favorece los intereses privados donde deben prevalecer los públicos, o a amenazar parcial o permanentemente la satisfacción de ese interés público.

En otras palabras, el conflicto de intereses surge cuando los servidores públicos tienen que tomar decisiones en sus trabajos que pueden afectar sus intereses privados, viéndose influenciados por consideraciones personales para hacerlo o no. Estas consideraciones personales pueden estar directamente ligadas con intereses propios, de sus familiares, amigos y/o socios cercanos. Además, pueden tener que ver con intereses profesionales, comerciales o expectativas a futuro de beneficios extra, sean estos económicos o de ascenso laboral, entre otros.

El conflicto de intereses tiene unas características claras a saber:

1. Implica una confrontación entre el deber público y los intereses privados del funcionario, es decir, éste tiene intereses personales que podrían influenciar negativamente sobre el desempeño de sus deberes y responsabilidades.

2. Mediante el régimen de conflictos de intereses se busca preservar la independencia de criterio y el principio de equidad de quien ejerce una función pública, evitando que su interés particular afecte la realización del fin al que debe estar destinada la actividad del Estado.

3. Debe estar previsto dentro de un marco normativo. Los Conflictos de Intereses son inevitables y no se pueden prohibir, ya que todo servidor público tiene familiares y amigos que eventualmente podrían tener relación con las decisiones o acciones de su trabajo.

4. Puede generar actuaciones fraudulentas o corruptas que afectan el normal funcionamiento de la administración pública. Genera desconfianza en el quehacer público.

5. Un conflicto de intereses puede ser detectado, informado y desarticulado voluntariamente, antes que, con ocasión de su existencia, se provoquen irregularidades o corrupción.

6. Puede involucrar a cualquier servidor público o a los particulares que desempeñen funciones públicas, no obstante, generalmente las mayores implicancias ocurren con los cargos de más alto nivel que tiene toma de decisiones, ejercer jurisdicción o manejo.

En Colombia los conflictos de intereses están regulados en un régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de orden constitucional y legal aplicable a todos los servidores públicos o de manera particular para ciertos funcionarios o determinadas situaciones.

La inhabilidad, por su parte, es la incapacidad, o las circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público o que impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, por ejemplo, porque se está inmerso en un conflicto de intereses. La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.

De otra parte, debemos revisar la normatividad interna del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA mediante la cual se ha buscado garantizar el principio de trasparencia de la contratación con el fin de evitar el riesgo antijurídico de evidenciar una contratación que no respete el cumplimiento de este y violatoria del régimen de inhabilidades y conflictos de interés.

La Resolución 1979 de 2012, “Por la cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA” en el numeral 3.1.4., sobre la conformación del Banco de Instructores, en el inciso 2 señala que “ en cada vigencia, la Dirección General del SENA determinará mediante circular los lineamientos que deben aplicarse para la contratación de instructores y establecerá los cronogramas y las demás medidas necesarias para el adecuado y oportuno cumplimiento de los trámites para la contratación de los instructores.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

En consonancia de lo anterior, para la presente vigencia debemos señalar que mediante Circular 195 de 2020, se estableció el siguiente procedimiento para la contratación de instructores:

“2. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INSTRUCTOR.

Además de lo anotado anteriormente, por disposición del artículo 9 - numeral 17 del Decreto 249 de 2004, el artículo 22 - numeral 14 del mismo Decreto (modificado por el artículo 4 del Decreto 2520 de 2013), y la Resolución No. 1979 de 2012, la contratación de instructores se debe realizar utilizando el Banco de Instructores dispuesto a través de la aplicación de la Agencia Pública de Empleo - APE.

Teniendo en cuenta las medidas establecidas por las autoridades nacionales, departamentales y locales para mitigar la expansión de la pandemia generada por el Covid-19, y las dificultades técnicas y logísticas que se han generado en el 2020 a nivel mundial y nacional, se prorroga para el año 2021 la vigencia del Banco de Instructores conformado con base en la Circular No. 01-03-2019-00156 de 2019 y los demás Iineamientos emitidos en virtud de ésta.

2.1. Como consecuencia de lo anterior, los Centros de Formación Profesional pueden contratar en el 2021 a las personas que ya fueron escogidas y contratadas en el 2020 de ese Banco de Instructores, siempre y cuando sea en el mismo Centro de Formación y la persona haya sido escogida utilizando los criterios señalados en la Circular 01-03-2019-00156 y en los Iineamientos derivados de ella.

Cuando en el 2021 el número de personas a contratar en una especialidad sea inferior a la que se contrató en el 2020, el Centro de Formación dará prioridad dentro de las personas a contratar en el 2021 a las que tengan condiciones especiales con amparo constitucional, y para los servicios dirigidos a grupos étnicos a las personas con ese perfil étnico; los restantes contratistas serán definidos por el Centro dejando constancia de los criterios objetivos que tuvieron en cuenta, de acuerdo con la especialidad.

Si con las personas escogidas bajo los criterios anotados en este numeral no es posible suscribir todos los contratos que el Centro requiere para el 2021, el respectivo Comité de Verificación dejará constancia de ese hecho y el Centro podrá hacer la selección de los contratistas faltantes en el 2021, entre los aspirantes inscritos en el Banco de Instructores para el mismo perfil en el mismo Centro de Formación, teniendo en cuenta el orden descendente de puntación; si no encuentra entre ellos al aspirante, el Comité de Verificación dejará constancia del hecho y el Centro procederá a hacer la selección entre los Inscritos para ese perfil a nivel nacional con base en el mismo criterio.

2.2. SI agotado el procedimiento anterior el Centro de Formación no puede suplir una(s) necesldad(es) de contratación en el 2021 con el Banco de Instructores conformado hasta la fecha, o si el Centro no obtiene una oferta después de haber hecho el ofrecimiento de contrato a cinco (5) aspirantes del actual Banco nacional en una especialidad de acuerdo con los lineamientos del numeral 2.1 (o a los que estén Inscritos para la especialidad en el Banco a nivel nacional si son menos de 5), el Comité de Verificación dejará constancia de ese hecho y el Centro procederá a realizar convocatoria individual para esa necesidad a través de la Aplicación web de la Agencia Pública de Empleo del SENA, con el fin de completar el Banco de Instructores.

Las convocatorias individuales se adelantarán de acuerdo con las condiciones de uso que señale la APE, con base en el siguiente procedimiento:

- La necesidad de contratación debe ser registrada y publicada en la Aplicación web de la APE, ya sea directamente por el Centro de Formación o por Intermedio de la APE, anotando toda la información que señale esa Agencia en las condiciones de uso.

- El perfil que se publique será el del diseño curricular del programa de formación profesional vigente.

- La convocatoria permanecerá activa hasta registrar mínimo tres (3) postulaciones por contrato a suscribir, o durante mínimo 5 días calendario, lo que ocurra primero. Si los aspirantes que se presentaron no cumplen los requisitos, o al cabo de los 5 días no hubo aspirantes, el Centro podrá solicitar a la APE de su Regional la reactivación de la convocatoria por el mismo término, hasta que logre suplir la(s) necesidades de contratación publicadas.

- La persona que desee aspirara través de una convocatoria individual debe estar registrada previamente en la aplicación web de la APE y los documentos soporte de su Hoja de Vida deben ser remitidos al correo electrónico que señale cada Centro de Formación. Quienes ya estén registrados en el Banco (con puntaje o sin puntaje) y no hayan sido contratados, podrán presentar su postulación en las convocatorias individuales siempre y cuando no sea del mismo perfil en el que ya está en el Banco; a los aspirantes que ya tengan puntaje en el Banco de Instructores y participen en convocatorias Individuales solo se les tendrá en cuenta el puntaje obtenido en la hoja de vida para definir la respectiva convocatoria Individual.

- En cada convocatoria Individual la escogencia se hará con base en la puntuación de la hoja de vida que obtengan quienes hayan registrado su aspiración oportunamente, para lo cual los Centros de Formación aplicarán la tabla remitida con la Circular 01-03-2019-00203.

- Una vez terminado el proceso de selección el Centro registrará tanto en la aplicación de la APE como en el Banco de Instructores los resultados de selección de los aspirantes, los que no cumplieron el perfil, y en caso de exclusión, los motivos que la generaron”. (El subrayado y resaltado es nuestro)

Consecuentemente, las personas que se sometieron al procedimiento establecido por la entidad y obtuvieron la mayor puntuación de la hoja de vida, tendrán la posibilidad de ser elegidas, salvo que estén incursos en un potencial y real conflicto de intereses en los que una decisión o una circunstancia dentro de la ejecución de su contrato le lleven a crear una condición que favorezca los intereses privados donde deben prevalecer los públicos.

CONCLUSIONES

El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, ha estructurado un proceso claro y de público conocimiento, en cumplimiento del principio de transparencia, por medio del cual se evalúan las mejores hojas de vida que se postulen para los cargos y las materias objeto del contrato de prestación de servicios del nivel Instructor.

Consecuentemente, las personas que se sometieron al procedimiento establecido por la entidad y obtuvieron la mayor puntuación de la hoja de vida, tendrán la posibilidad de ser elegidas, salvo que estén incursos en un potencial y real conflicto de intereses, en el que, una decisión o una circunstancia dentro de la ejecución de su contrato le lleven a crear una condición que favorezca los intereses privados donde deben prevalecer los públicos.

Los servidores se enfrentan a situaciones o dilemas que deben resolver teniendo como parámetros, además del cumplimiento de las normas, las construcciones culturales o lo socialmente aceptado o reconocido. Esto quiere decir que los dilemas morales atraviesan todas las situaciones, y no necesariamente se vuelven conflicto de intereses, por tanto es el ordenador del gasto ante la manifestación del posible conflicto quien debe valorar la incidencia de la labor a contratar frente a la determinación de la situación que lo genera.

De igual forma, el hecho de tener una demanda en contra de la entidad no constituye “per se” una inhabilidad o conflicto de intereses que impida contratarlo, no obstante, es importante que en la definición de las obligaciones contractuales y la ejecución del mismo, se tenga especial cuidado para no configurar relación laboral alguna, teniendo en cuenta el antecedente conocido.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.