CONCEPTO 87900 DE 2021

(noviembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado doctor xxxxx,

En respuesta a la comunicación electrónica del miércoles, 6 de octubre de 2021 3:13 p. m., radicado No. 52-9-2021-001852, mediante la cual nos solicita concepto jurídico de la respuesta que emite Colombia Compra Eficiente, sobre el siguiente tema:

“La situación es que se necesita un concepto jurídico de la respuesta que emite Colombia Compra Eficiente, si el proceso se realiza por AMP o por otra modalidad de contratación, la respuesta fue la siguiente: “ No serán objeto de inclusión dentro del catálogo del Acuerdo Marco Dotaciones de Vestuario de Calle III, pues cuentan con una prenda correspondiente dentro de él. No obstante, es importante informarles que actualmente nos encontramos realizando estudios y análisis de generalidad a fin de encontrar alternativas para ampliar la gama de porcentajes de materiales, variedad de modelos y colores de las prendas que actualmente se encuentran en el catálogo, esto a fin de que ustedes como entidad compradora tengan diversas opciones a la hora de escoger las prendas y se sientan más satisfechos con los bienes que están adquiriendo a través del Acuerdo Marco de Precios”

Es de tener en cuenta, que de acuerdo con el análisis comparativo realizado por las profesionales en el área de confecciones y calzado de la Regional Nariño, las características técnicas de las fichas incluidas en el Acuerdo Marco de Precios Dotación Vestuario de Calle III, no satisfacen las necesidades de La Entidad y del manual de dotación, se encuentran serias diferencias en relación con las fichas técnicas aprobadas por la entidad y Comités, lo que no permite la compra de los elementos que requiere la entidad.

Consideramos entonces que de acuerdo con la Respuesta del 27 de septiembre de 2021 de Colombia Compra eficiente, que los procesos de nuestra Regional se realizaran a través de un mecanismo diferente al del acuerdo Marco, o nos acogemos al concepto definitivo que emita la Dirección General al respecto, teniendo en cuenta nuestras consideraciones”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

- Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, artículo 2.

- Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, artículo 94

- Decreto 1082 de 2015, "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional"

- AUTO DEL CONSEJO DE ESTADO, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera De Fecha Veintinueve (29) De Marzo De Dos Mil Diecisiete (2017). https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/verNormaPDF?i=68873

- Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”.

- Concepto C-108 de 2020, Radicado: 2202013000001565, expedido por Colombia Compra Eficiente de fecha 03 de marzo de 2020 https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-108%20de%202020

- Decreto 310 de 2021, "Por el cual se reglamenta el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019, sobre las condiciones para implementar la obligatoriedad y aplicación de los Acuerdos Marco de Precios y se modifican los artículos 2.2.1.2.1.2.7. y 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional"

- Circular 004 de 21 de septiembre de 2021, expedida por CCE https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/vf_circular_externa_004_de_2021_002_2.pdf

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (ANCP - CCE), es el ente rector en materia de contratación pública. Su objetivo es desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas para los procesos de compra y contratación estatal, con el fin de generar una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

En cumplimiento de este objetivo, Colombia Compra Eficiente (CCE) desarrolla, implementa y difunde las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado, promoviendo las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo; absuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general; expide circulares externas en materia de compras y contratación pública y brinda apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública. Competencia otorgada por los numerales 2, 5 y 11 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

Teniendo en cuenta lo anterior, a esta coordinación no le asiste competencia para pronunciarse frente a lo conceptuado por el ente rector del tema, como lo es la Agencia Nacional de Contratación Pública ¯ Colombia Compra Eficiente, no obstante, frente a las dudas conceptuales planteadas por la regional, se procede brindar asesoría en complemento con lo respondido por esa entidad.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente conforme lo indicado por el ente rector del tema, a saber:

La mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía.

Fue creada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 – que adicionó el numeral 5o al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007–, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, «independientemente de su objeto»

Ahora bien, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 2, numeral 2, consagró la modalidad de selección abreviada, estableciendo como una de sus causales la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales e indicando que el acuerdo marco de precios es una forma de adquirir tales bienes y servicios.

Originalmente, el parágrafo 5o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 dispuso que el reglamento expedido por el Gobierno Nacional establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se haría obligatorio para todas las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. A renglón seguido señaló que los organismos autónomos, los órganos o entidades de la Rama Judicial y Legislativa y las entidades territoriales podían diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que pudieran adherirse a los diseñados y celebrados por Colombia Compra Eficiente.

Lo anterior quiere decir que para las entidades excluidas del uso de los acuerdos marco de precios celebrados por esta entidad, era facultativo adherirse a ellos o diseñar y celebrar acuerdos propios, esto es, organismos autónomos, Rama Judicial y Legislativa, y entidades territoriales podían, por ejemplo, diseñar y celebrar un acuerdo marco de precios propio para la compra de tiquetes aéreos, diferente al de Colombia Compra Eficiente o adherirse a este. La norma les permitía escoger una de esas dos opciones: i) adherirse al acuerdo marco existente o ii) adoptar uno propio, o simplemente adquirir los bienes bajo el esquema tradicional de compra.

Actualmente, el Acuerdo Marco de precios, se encuentra definido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, como el «Contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este».

En la Guía para entender los acuerdos marcos de precio –G-EAMP-001–, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente definió dichos instrumentos de la siguiente manera:

“Los Acuerdos o convenio (sic) Marco de Precios son una herramienta para que el Estado agregue demanda y centralice decisiones de adquisición de bienes, obras o servicios para:

(i) producir economías de escala;

(ii) incrementar el poder de negociación del Estado; y

(iii) compartir costos y conocimiento entre las diferentes agencias o departamentos del Estado”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se interpretaba, que la modalidad de selección de mínima cuantía aplicaba en caso de que la contratación no excediera del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto. Por tal razón, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente elaboró el «Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marcos de Precios», el cual fue demandado ante el Consejo de Estado, solicitándo a su vez su suspensión provisional, ya que en el acápite VII regulaba la «Concurrencia de la selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y Mínima Cuantía», contrariando, el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.

Dicho pronunciamiento del Consejo de Estado fue enfático al afirmar:

“Puestas así las cosas, para el Despacho es claro que, en la actualidad, existen cinco (5) modalidades de selección de contratistas; una general, denominada licitación pública, y cuatro especiales que son la selección abreviada, concurso de méritos, la contratación directa y la contratación de mínima cuantía, cada una de ellas autónomas e independientes entre sí.

La razón por la que el legislador estableció así las modalidades de selección es bastante clara: buscó ordenar las causales de escogencia de los contratistas, según su finalidad y propósito. Por eso, la primera modalidad se llama licitación pública, pues es el procedimiento general en el que entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y se seleccione, entre ellas, la más favorable.

Por su parte, la selección abreviada es una modalidad de selección prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, la cuantía o la destinación del bien o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. Acá se incluyeron causales que admiten, por naturaleza, la posibilidad de que la administración obtenga previamente varias ofertas, de las cuales se hace una selección que es abreviada (en comparación con la licitación –pues debe ser menos compleja–), pero, en todo caso, debe ser más elaborada que la contratación directa (dado que no se admite una sola oferta).

A su turno, el concurso de méritos, básicamente, es la misma modalidad que previó la ley 80 de 1993 para el “concurso” (la diferencia es que se agregó la palabra “de méritos”) y consiste en el procedimiento previsto para la selección de consultores o proyectos.

Contraria a las anteriores modalidades de selección es la contratación directa, la cual, como su nombre lo indica, se hace de manera directa; por tanto, no es necesario que la administración obtenga varias propuestas. La misma expresión “contratación directa” sugiere, per se, que el proceso contractual se realice con quien la entidad escoja libremente (en los eventos expresa y taxativamente señalados en la ley), de manera que esta modalidad de selección supone un trámite más expedido, simplificado y ágil, que, aunque no requiere de las etapas y formalismos que pueden estar previstos para las modalidades anteriores, debe cumplir, en todo caso, con los principios para la selección objetiva de los contratistas.

La última modalidad de selección se denominada de mínima cuantía y opera cuando el monto de la contratación no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad^[1]. Este procedimiento se debe aplicar independientemente del objeto a contratar.

Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente –se insiste– del objeto a contratar. Lo mismo se aplica cuando se necesita contratar una consultoría o adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, entre otros, siempre que el costo de la contratación no supere la mínima cuantía de la entidad.
En este orden de ideas y descendiendo al caso concreto, para el Despacho es claro que no existe ninguna concurrencia entre la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía, pues siempre que i) exista un Acuerdo Marco de Precios para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y ii) el presupuesto del proceso de contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad, debe acudirse al procedimiento de selección de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar.

Así, entonces, contrario a lo que sostiene el manual acusado, no es cierto que exista una concurrencia entre las modalidades de selección abreviada y de mínima cuantía. Si ello fuera cierto no habría forma de adelantar un proceso de contratación de mínima cuantía, porque –sin duda– todos los procesos contractuales serían concurrentes”.

Como consecuencia de este pronunciamiento judicial, para CCE fue claro que cuando el presupuesto de un proceso de contratación era equivalente a la mínima cuantía de la entidad, las entidades deberían acudir al procedimiento de selección de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar.

Ahora bien, la Ley 1955 de 2019 –en particular su artículo 42–, adiciona el parágrafo 3 del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, estableciendo una nueva regla para estos casos, al expresar:

“Adiciónese el parágrafo 3 al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, así:

En aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, siempre que el bien o servicio esteí disponible por ese medio.

Las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco de precios igualmente podrán utilizar esta figura antes que la selección por mínima cuantía”.

Frente al alcance de esta norma, CCE ha hecho un extenso análisis del tema, en Concepto C-108 de 2020 de fecha 03 de marzo de 2020, determinando:

“De esta forma, el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 establece que las entidades estatales obligadas tienen el deber de realizar la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización –siempre que esteí disponible– a través de acuerdo marco de precios, incluso en los procesos de contratación cuyo presupuesto no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía^[2].

Sin embargo, debe aclararse que hasta una nueva reglamentación del Gobierno nacional, las entidades estatales obligadas a aplicar lo dispuesto por el artículo 42 mencionado serán las que establece actualmente el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.2.7., es decir, las entidades estatales de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

Ahora bien, en el caso de que el bien o servicio de características técnicas uniforme y de común utilización no esteí disponible en un acuerdo marco de precios, y la cuantía sea menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, las entidades estatales deben realizar la adquisición por la modalidad de mínima cuantía, ya que el Consejo de Estado determinó en el auto citado anteriormente que:

Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente - se insiste- del objeto a contratar.

En ese sentido, cuando el bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización no esteí disponible en un acuerdo marco de precios, y la cuantía sea menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, prevalece la modalidad de mínima cuantía, sobre los demás procedimientos de selección abreviada como lo son la subasta inversa o la bolsa de productos, por tratarse de un procedimiento especial frente al objeto contractual y permitir mayor economía en el trámite del proceso de contratación”.

Igualmente, la Ley 1955 de 2019, en su artículo 41, modificó los incisos 4 y 5 del parágrafo 5o del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, los cuales quedaron así:

“El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Los Organismos Autónomos, las Ramas Legislativa y Judicial y las entidades territoriales en ausencia de un acuerdo marco de precios diseñado por la entidad que señale el Gobierno nacional, podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios”. (Cursivas fuera de texto).

De esta norma se destacan dos aspectos: i) a través del reglamento se establecerán las condiciones bajo las cuales los acuerdos marco de precios serán obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación y ii) las entidades exceptuadas podrán diseñar y celebrar acuerdos marco de precios propios, pero únicamente en ausencia de los diseñados por Colombia Compra Eficiente

En desarrollo de este marco legislativo, el pasado 25 de marzo de 2021, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 310, a través del cual se reglamentó lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1955. La norma hoy vigente dispone lo siguiente:

"Artículo 2.2.1,2.1.2.12. Planeación de una adquisición en la bolsa de productos. Cuando no exista un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio requerido, las entidades estatales deben estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos para la adquisición respectiva frente a la subasta inversa o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios con la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis del Proceso de Selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías.

El estudio mencionado deberá dar cuenta de la forma en que la Entidad Estatal garantiza los principios y objetivos del sistema de compras, contratación pública, los postulados de la función administrativa y de la gestión fiscal. Este estudio deberá consignarse expresamente en los documentos del Proceso de Selección y se deberá garantizar su oportuna publicidad a través del SECOP.

Aun existiendo un Acuerdo Marco de Precios, Ias entidades estatales podrán acudir a las bolsas de productos, siempre que a través de este mecanismo se obtengan precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las Órdenes de compra colocadas por las Entidades compradoras a través de la Tienda Virtual del Estado, administrada por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- durante los últimos seis (6) meses, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa y gastos de operación de que trata el artículo 2.2.1.2.1.2.1.5 del presente Decreto, valores que deberán ser verificados y certificados por el respectivo ordenador del gasto.

Estas adquisiciones, no podrán desmejorar las condiciones técnicas y de calidad definidas para los bienes y servicios que conforman los catálogos de los acuerdos marco de precios de la Agencia Nacional de Contratación Pública como ente rector en la materia o quien haga sus veces.

Parágrafo 1. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, a través de la circular de que trata el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del presente Decreto definirá los lineamientos generales, así como los criterios objetivos y medibles a los cuales deberán sujetarse las entidades estatales para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de Bolsas de Productos, independientemente de que exista o no un Acuerdo Marco de Precios vigente (...)"

En desarrollo de esta norma, CCE expidió el pasado 21 de septiembre de 2021 la circular No. 004 donde pone a disposición de los partícipes del sistema de compras públicas, las disposiciones relacionadas con el plan operativo de despliegue en materia de ingreso a la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC), así como los lineamientos y criterios que habrá de ser tenidos en cuenta por éstas en la etapa de planeación contractual.

Decantando el texto de la citada directriz, se determina por parte de CCE que ya se encuentra totalmente definido el marco normativo que instituye el régimen de obligatoriedad en cuanto al uso de los Acuerdos Marco por parte de la totalidad de entidades estatales sometidas al régimen general de contratación y es de su competencia dictar los lineamientos y criterios que habrán de ser tenidos en cuenta por éstas en la etapa de planeación contractual para determinar la eventual procedencia del uso de mecanismos alternativos de adquisición de `Bienes o Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización", diferentes a los Acuerdos Marco de Precios estructurados por esa Unidad Administrativa Especial.

Esos criterios y variables que deberán observarse y aplicarse en la etapa de planeación del proceso de contratación por parte de las entidades, destinatarias de la Circular, cuando consideren que el mecanismo de selección del contratista pueda ser distinto al Acuerdo Marco de Precios, serán:

1. Validación de la disponibilidad del Bien o Servicio requerido por la entidad estatal en los catálogos de bienes y servicios ofrecidos en los acuerdos marco vigentes en la Tienda Virtual del Estado Colombiano. La entidad compradora deberá verificar si existe algún Acuerdo Marco de Precios cuyo catálogo ofrezca el bien o servicio requerido ante su necesidad. Una vez realizada dicha verificación, si la entidad evidencia que el Acuerdo Marco de Precios vigente satisface su requerimiento, se encontrará en la obligación de utilizarlo y efectuar la adquisición de dicho bien o servicio a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano.

2. Existencia de un Acuerdo Marco de precios y disponibilidad de los mismos bienes y/o servicios a través de la Bolsa de Productos. La entidad estatal deberá analizar si los escenarios de compra pública como los catálogos de los Acuerdos Marco de Precios y la Bolsa de Productos incluyen simultáneamente los bienes o servicios que satisfacen su necesidad. Una vez realizado lo anterior, la entidad podrá analizar eventualmente la viabilidad de adquirir los bienes y/o servicios a través de la Bolsa de Productos, lo cual únicamente podrá darse si con fundamento en el respectivo análisis, el ordenador del gasto (o el funcionario en el cual haya delegado tal función), logra establecer que a través de tal mecanismo obtendrá precios inferiores a las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las Órdenes de compra colocadas por las entidades compradoras a través de la Tienda Virtual del Estado. Para esto, el servidor público deberá sustentar dicha decisión conforme lo determina la Circular.

3. No existencia de un Acuerdo Marco de precios. en caso de que la entidad estatal - de acuerdo con la verificación realizada según lo establecido en esta Circular -, evidencie que no existe un Acuerdo Marco de Precios que incluya dentro de su catálogo los bienes y/o servicios que satisfagan su necesidad, podrá solicitar la estructuración de un nuevo Acuerdo Marco de Precios que incluya tales bienes y/o servicios. Para el efecto, se deberá elevar petición dirigida a la Subdirección de Negocios de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-. Teniendo en cuenta que el solo hecho de solicitar la estructuración de un nuevo acuerdo marco de precio no implica la existencia posterior inmediata del mismo, la entidad estatal se encontrará habilitada para -en el entretanto- adelantar el procedimiento de selección a través del cual satisfaga su necesidad, empleando cualquiera de los mecanismos consagrados por la normatividad vigente en la materia, según corresponda.

Una vez la Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente- suscriba el nuevo acuerdo solicitado, las entidades estatales sujetas al régimen general de contratación administrativa, se encontrarán obligadas a emplear los catálogos derivados de aquel, conforme lo establecido por el artículo 2.2.1.2.1.2.9. del Decreto 1082 de 2015 y lo consignado en la Circular.

Por último, en desarrollo del plan de capacitación realizada por CCE, el pasado 13 de octubre durante el Quinto Encuentro de Equipos Transversales de Contratación, frente al tema de la posible concurrencia de los Acuerdo Marco con la cuantía mínima, se indicó que CCE mantienen la posición expuesta en los concepto dados por dicha entidad, en el sentido de que cuando el bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización no esteí disponible en un acuerdo marco de precios, y la cuantía sea menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, prevalece la modalidad de mínima cuantía, sobre los demás procedimientos de selección abreviada como lo son la subasta inversa o la bolsa de productos, por tratarse de un procedimiento especial frente al objeto contractual y permitir mayor economía en el trámite del proceso de contratación.

CONCLUSION

El artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 establece que las entidades estatales obligadas tienen el deber de realizar la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a través del acuerdo marco de precios que esté disponible, incluso en los procesos de contratación cuyo presupuesto no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Sin embargo, cuando el bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización no esteí disponible en un acuerdo marco de precios, y la cuantía sea menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, prevalece la modalidad de mínima cuantía, tal como lo indicó el Consejo de Estado en el auto del 29 de marzo de 2017.

CCE mediante la Circular 004 de 2021 definió claramente los pasos que se deben seguir cuando la entidad deba, por alguna eventual circunstancia, analizar otros mecanismos alternativos de adquisición de `Bienes o Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización", diferentes a los Acuerdos Marco de Precios pasos que son de riguroso cumplimiento para poder llegar a una correcta selección de la modalidad para contratar.

Estos pasos para seguir, deberán ser:

- Verificar si existen los productos en algún Acuerdo Marco de Precios, vigente a la fecha de contratación.

- En caso de que los productos se encentren en algún acuerdo, pero por alguna eventualidad no satisfacen la necesidad de la entidad, se debe realizar el análisis inserto en la Circular 004 expedida por CCE, para verificar la viabilidad de adquirir los bienes y/o servicios a través de la Bolsa de Productos.

- En caso de que los productos definitivamente no se encuentren en ningún acuerdo se debe solicitar a CCE su inserción, quedando la entidad habilitada para -en el entretanto- adelantar el procedimiento de selección a través del cual satisfaga su necesidad.

- Cuando el bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización no esteí disponible en un acuerdo marco de precios, y la cuantía sea menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, prevalece la modalidad de mínima cuantía, sobre los demás procedimientos de selección abreviada.

Dentro del caso planteado por la Regional, se evidencia que ésta ya procedió a solicitar a la dependencia correspondiente de CCE la realización de nuevos acuerdos que contemplen la necesidad de esa Regional y que CCE manifiesta que frente a algunos productos ya existen acuerdos, pero se admite que estos no tienen de todo en cuenta la necesidad planteada por lo que procede en primera instancia la viabilidad de adquirir los bienes y/o servicios a través de la Bolsa de Productos o si allí tampoco se hallan, la regional ya está habilitada para proceder a la seleccionar cualquier modalidad de selección abreviada. Si la cuantía es menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, prevalece la modalidad de mínima cuantía.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Los porcentajes para establecer la menor cuantía se encuentran establecidos en el numeral 2, artículo 2, de la ley 1150 de 2007.

2. Esta ha sido la interpretación de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, desde que comenzó a regir la Ley 1955 de 2019. Así lo expresó en el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía M-MSMC-03: «El artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 prescribe que en aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

- Por su parte, el artículo 41 de la citada norma prescribe que el reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

- Por tanto, en caso de concurrencia de selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y de Mínima Cuantía, por parte de entidades obligadas a contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un Acuerdo Marco de Precios, la modalidad de selección aplicable es la modalidad de Selección Abreviada por Acuerdo Marco de Precios» (En: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/manual_de_la_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia.pdf).

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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