CONCEPTO 97835 DE 2021

(diciembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica con radicado CPE No. 73-9-2021-019295, con NIS No. 2021-02-376605 del 17 de noviembre pasado, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de poder suscribir convenios interadministrativos de cooperación del Programa de Articulación con la educación media con alcaldía y la gobernación, de manera comedida le informo:

En la comunicación de solicitud de concepto manifiesta, que los convenios aludidos tienen fundamento en la”…ley 115 de 1994 “Ley General de educación”, ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje” y La Ley 749 de 2002 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior en las modalidades de Formación Técnica Profesional y Tecnológica”, y que se presupuestan no tendrán valor pues no habrá afectación presupuestal, ni cuantificación de aportes de ningún tipo,…”.

Resalta el consultante la restricción contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, según el cual: “Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos...”.

Sumado a lo anunciado, destaca la consulta que la Circular SENA No. 3-2021-000170 del 15/09/2021. se estableció que el SENA entre el 13 de noviembre de 2021 y el 28 de enero de 2022 podrá celebrar una serie de convenios, “…sin encontrarse incluidos en dicha relación los convenios del Programa de Articulación con la educación media.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, artículos 33 y 38.

Artículo 33. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Artículo 38 (...) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. // (….). Resaltado fuera de texto.

Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, artículo 2.6.4.12: “Articulación con la educación media. Las instituciones de educación que ofrezcan educación media, estatales o privadas, a través de las secretarías de educación las primeras y de sus representantes legales o propietarios las segundas, podrán celebrar convenios con instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, para que los estudiantes de los grados 10 y 11 adquieran y desarrollen competencias laborales específicas en una o más ocupaciones, que permitan su continuidad en el proceso de formación o su inserción laboral y obtengan por parte de estas instituciones su certificado de técnico laboral por competencias.”.

Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente.

Resolución No. 317 de 8 de marzo de 2021, “Por la cual se adopta el manual de articulación del SENA con la educación media.”

Resolución No. 2098 de 2021 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que fija el 13 de marzo de 2022 como la fecha para realizar elecciones de Congreso de la República.

Conceptos Ley de Garantías, Consejo de Estado, sala de Servicio Civil.

Circular 05 de 11 de noviembre, de Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, así:

En efecto, y de acuerdo con el calendario electoral vigente, las elecciones para Congreso de la República se fijaron para el 13 de marzo de 2022, por lo cual desde el pasado 13 de noviembre se debe dar aplicación al contenido del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías; norma sobre cuyo contenido la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente se refiere en los siguientes términos:

“Restricción para celebrar convenios y/o contratos interadministrativos. El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de Entidades Estatales del orden Municipal, Departamental o Distrital celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos durante los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante. Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos.” Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente páginas 62 y siguientes.

De la aplicación de la norma analizada, tal y como lo señala la Agencia Nacional de Contratación, es claro que la limitación para celebrar convenios surge expresamente desde el 13 de noviembre de 2021 para los representantes de las entidades estatales de los niveles municipal, departamental o distrital, con lo cual se afecta su capacidad para suscribir convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos.

Luego el SENA quedaría impedido para efectuar suscripción de actos jurídicos convencionales con autoridades de orden territorial, por falta de capacidad en la facultad de contratar por parte de los posibles convinientes en un posible convenio a celebrarse con las autoridades señaladas en el parágrafo del artículo 38 citado.

De otra parte, el 28 de enero de 2022 inicia otra restricción adicional para celebrar convenios interadministrativos, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley de Garantías; esto, por cuanto dichos actos se encuentran señalados dentro de las causales de contratación directa, por lo cual se enfatiza la prohibición para el SENA de celebrar estos convenios sin distinción del motivo de su celebración, pues la citada restricción cobija a todas las entidades estatales.

Sumado a lo anterior, y dadas las connotaciones del programa y de los convenios de articulación con la educación media, de su contexto se recalca que la suscripción de tales convenios no implica afectación presupuestal alguna, para el momento de la suscripción del convenio; no obstante, en el desarrollo de los convenios podría haber “ejecución de recursos públicos”, como característica de los convenios frente a los cuales se prohíbe su celebración en la Ley de Garantías, parágrafo del artículo 38.

Así se observa de manera clara, en las múltiples responsabilidades que tiene el Sena dentro del programa de articulación con la educación media, lo cual se refleja e incluye en los convenios del programa, como en las concretas acciones que comprometen a nuestra entidad a garantizar recursos de todo orden para lograr el cumplimiento del programa mencionado. El SENA dentro de la ejecución de sus obligaciones convencionales, de manera necesaria efectúa compromiso, gasto y ejecución de recursos físicos; humanos (contratación instructores, apoyos de programa) y en materiales de formación, entre otros componentes propios de la ejecución de la formación profesional integral que se brinda a los alumnos de educación media, cuya formación se articula con nuestros programas Sena en virtud de los convenios aquí aludidos.

De esta forma lo ha interpretado el Consejo de Estado en los siguientes términos:
“Atendiendo los términos del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el período electoral para la escogencia de Presidente de la República. En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a los que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos.” Radicación 1724 de 2006 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Resaltado fuera de texto.

Para reforzar lo anunciado, en relación con la inviabilidad de celebrar los convenios de articulación con la educación media, debido a incapacidad contractual de una de las partes, y por el claro compromiso de recursos para ejecutar el objeto pretendido, se debe destacar que desde la Presidencia de la República, mediante la circular 05 del pasado 11 de noviembre, se comunica la orden dada por Juez de tutela donde ser ordena “…al presidente de la república y a los representantes legales de las entidades del orden nacional y del sector descentralizado territorialmente,abstenerse de dar aplicación a la modificación realizada al parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005. La restricción enunciada tiene como efectos garantizar los derechos al debido proceso, igualdad e imparcialidad en el proceso electoral. La presente restricción solo estará vigente hasta que la Corte Constitucional conozca de la demanda de acción pública de inconstitucionalidad que adelantará el señor Miguel Ángel Bravo Gutiérrez o, que, en el ejercicio de ese derecho, radique cualquier ciudadano en los términos que establece el artículo 241 de la Constitución.”

El fallo aludido reitera que no aplicar el citado parágrafo, como lo pretende la norma que fue suspendida provisionalmente, contraría los derechos de debido proceso, igualdad e imparcialidad en el proceso electoral.

Conclusión: De acuerdo a las normas expuestas, las restricciones para la celebración de convenios o contratos interadministrativos que inicia el 13 de noviembre del presente año, debe entenderse referido a la contratación para las entidades territoriales, en cuanto a la celebración de convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, cualquiera sea la forma de disposición o ejecución de esos recursos públicos.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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