CONCEPTO 30025 DE 2013

(Marzo 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

Tema: Inhabilidad Instructor contratista que participa en una convocatoria del Fondo emprender

Mediante correo electrónico de fecha 30 de agosto de 2013, recibimos su consulta, en la que solicita concepto sobre la presunta inhabilidad en la que podría incurrir un instructor que participa en una convocatoria del Fondo emprender.

Previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa el objeto de la consulta, así:

Consideraciones jurídicas

El acuerdo 7 del 7 de octubre de 2011 modificó el artículo 4° del acuerdo 4 de 2009 así:    

BENEFICIARIOS Y RECURSOS DEL FONDO EMPRENDER.

¨ARTÍCULO 2o. BENEFICIARIOS. Podrán acceder a los recursos del Fondo Emprender los ciudadanos colombianos mayores de edad que estén interesados en iniciar un proyecto empresarial desde la formulación de su plan de negocio o que su empresa no supere los doce (12) meses de haberse constituido legalmente en cualquier región del país y que acrediten, al momento del aval del plan de negocios, alguna de las siguientes condiciones: (subrayado fuera de texto)

1. Estudiante SENA matriculado en un programa de formación titulada, que haya finalizado la etapa lectiva de un programa de formación, así como egresados de estos programas, cuyo título haya sido obtenido durante los últimos 60 meses.

2. Estudiante que se encuentren cursando los dos (2) últimos semestres en un programa de educación superior de pregrado, reconocido por el Estado de conformidad con las leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen.

3. Técnico profesional, tecnólogo o profesional universitario, cuyo título haya sido obtenido durante los últimos 60 meses, de un programa de educación superior reconocido por el estado de conformidad con las cursando los dos (2) últimos semestres en un programa de educación superior de pregrado, reconocido por el Estado de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen.

4. Técnico profesional, tecnólogo o profesional universitario, cuyo título haya sido obtenido durante los últimos 60 meses de un programa de educación superior reconocido por el Estado de conformidad con las las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen.

5. Estudiantes que se encuentren cursando especialización, maestría y/o doctorado, así como egresados de estos programas que hayan culminado y obtenido el título dentro de los últimos 60 meses.

6. Estudiante SENA del programa jóvenes rurales y línea de formación líderes del desarrollo que haya completado 200 horas del programa de formación o egresados de este programa cuyo título haya sido obtenido dentro de los últimos 60 meses.

7. Egresados del programa de formación SENA para la población en situación de desplazamiento por la violencia que hayan completado 90 horas del proceso de formación y cuyo título haya sido obtenido dentro de los últimos 60 meses.

PARÁGRAFO PRIMERO. La presentación de un plan de negocio podrá realizarse de manera individual o asociativa. En el caso de las asociaciones, estas tendrán que estar compuestas mayoritariamente por aprendices; el resto de la asociación podrá integrarse con los demás beneficiarios de que trata el artículo 2o del presente Acuerdo.

El artículo 4° del Acuerdo 004 de 2009 establece:

¨ARTÍCULO 3o. RECURSOS. El Fondo Emprender se regirá por el derecho privado y su presupuesto estará conformado por el 80% de la monetización de la cuota de aprendizaje, incluidos los ingresos por intereses por mora, multas por mora en monetización y las multas por no contratación de aprendices, así como por los aportes del Presupuesto General de la Nación, recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, recursos financieros de la banca multilateral, recursos financieros de organismos internacionales, recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías, recursos de fondos de inversión públicos y privados, donaciones y rendimientos financieros generados por los recursos del Fondo.

PARÁGRAFO. Los entes gubernamentales del territorio nacional podrán aportar recursos de su presupuesto para que sean parte del Fondo Emprender, con el propósito de financiar planes de negocio que sean viables y propicien el desarrollo socioeconómico de su región, de acuerdo con los lineamientos que para tal fin establezca el Director General del Sena.

Respecto a su interrogante sobre la presunta inhabilidad por parte de la contratista, la Ley 80 de 1993 en sus artículos 8º y 9º, ha señalado:

¨ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones (o concursos)* y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

b) Quienes participaron en las licitaciones (o concursos)* o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos.

g) Quienes sean cónyuges o (compañeros permanentes)** y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación (o concurso)*.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación (o concurso)*.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación (o concurso)*, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

Nota: El literal j) del presente numeral, fue adicionado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007. Así mismo, el literal fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, con el siguiente texto:

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.

Nota: El literal k) del presente numeral, fue adicionado por el artículo 2 de la Ley 1474 de 2011, con el siguiente texto:

k) Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones ó a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2,5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.

Nota: El literal k) (sic) del presente numeral, fue adicionado por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, con el siguiente texto:

k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones (o concursos)* ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) El cónyuge, (compañero o compañera permanente)** del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, (compañero o compañera permanente)** o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

Nota: El artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, adicionó el literal f) al presente numeral con el siguiente texto:

f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.

*Nota: El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, derogó la expresión: “concurso”.

**Nota: Las expresiones: "compañeros permanentes" y "compañero o compañera permanente" contenidas en el presente artículo, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-29 de 2009, en el entendido que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

¨ARTÍCULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación (o concurso), se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

Nota: El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, derogó la expresión: “concurso¨

Las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de las personas que van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado^1]; en general estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado. En cuanto a la naturaleza de los regímenes de inhabilidades, la Corte^2] ha señalado:

“La expedición de un régimen de inhabilidades se convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue alcanzar un régimen de inhabilidades y cuyo sustento radica en la misma Carta Política, según se ha analizado en numerosa jurisprudencia esta Corporación, logra hacerse efectivo, precisamente, a través del desempeño de las funciones públicas en esos términos de idoneidad, moralidad y probidad, pues de esta manera se asegura el cumplimiento del interés general para el cual dicho cargo o función fueron establecidos, por encima del interés particular que dicha persona pueda tener en ese ejercicio”.

De otra parte la Dirección de formación profesional, expidió la circular 18 de 2008 del 17 de enero de 2008, la cual señala expresamente que ¨Un instructor sólo podrá celebrar un contrato de prestación de servicios con la entidad.¨

Conclusiones:

De conformidad con la normatividad transcrita podemos concluir que el Fondo emprender tiene como propósito financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por alumnos del SENA que haya finalizado la etapa lectiva de un programa de formación, alumnos o egresados de cursos del SENA en el programa jóvenes rurales y línea de formación de líderes del desarrollo, estudiantes que se encuentren cursando los dos (2) últimos semestres en un programa de educación superior reconocido por el Estado de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994, personas que hayan concluido materias dentro de los últimos doce (12) meses, profesionales universitarios cuyo primer título haya sido obtenido durante los últimos 24 meses, estudiantes o egresados que se encuentren cursando especialización y/o maestría que hayan culminado y obtenido la certificación dentro de los últimos 12 meses. Es decir que cualquier ciudadano colombiano mayor de edad, que reúna los presupuestos descritos anteriormente podrá participar en las convocatorias que se adelanten.

Ahora bien, para absolver su interrogante sobre si existe una inhabilidad del instructor que ostenta un contrato de prestación de servicios, por haber postulado su proyecto productivo, no hay ningún impedimento, ya que la circular 18 de 2008 ha consagrado expresamente la prohibición que tienen los instructores de celebrar dos contratos de prestación de servicios con la entidad. Condiciones que no se adecuan a la situación planteada, por lo que el instructor tiene, como cualquier ciudadano colombiano que reúna los presupuestos ya descritos, el derecho a acceder a los recursos del Fondo de emprender ya que de lo contrario se estaría restringiendo su libre participación.

Así las cosas, resulta claro que el legislador impone al servidor público deberes positivos de conducta y, de la misma forma, consagra prohibiciones, impedimentos inhabilidades o situaciones de conflicto de intereses que imponen deberes negativos o conductas en las que no debe incurrirse, con el mismo propósito de preservar la observancia de los principios que gobiernan la función pública, todos ellos encaminados a garantizar la transparencia e imparcialidad del servidor público, así como la igualdad de trato del Estado frente a los administrados y evitar que el interés privado o particular del servidor oriente su actuación. Dentro de este contexto se debe tener en cuenta que las causales de inhabilidad e incompatibilidad se encuentran taxativamente señaladas en la Ley, por lo que no se podría por analogía o interpretación, darle alcance a ciertas actuaciones de los servidores públicos.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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