CONCEPTO 10360 DE 2014

(agosto 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: petición Contrato de aprendizaje

En atención a su comunicación No. 1-2014-027790 del 16 de julio de 2014, mediante la cual formula varias preguntas sobre el contrato de aprendizaje, al respecto me permito informar:

En primer lugar, el contrato de aprendizaje no es un contrato laboral propiamente dicho, sino que este es un contrato especial dentro del derecho laboral y así lo ha definido el artículo 30 de la ley 789 de 2002, a saber:

"articulo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El Contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario"(negrilla fuera de texto)

Además, el Contrato de Aprendizaje fue reglamentado mediante el Decreto 933 de 2003, siguiendo estrictamente los lineamientos de la Ley 789 de 2002, señalando las características de esta modalidad especial de vinculación, en donde encontramos en forma exprésa el listado de las formalidades del contrato con la exigencia de constar por escrito y el deber de contener los siguientes requisitos:

"ARTICULO 1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE. El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario"

De conformidad con las normas transcritas tenemos entonces que el contrato de aprendizaje no es un contrato laboral, razón por la cual éste no se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo sino por las disposiciones contenidas en la Ley 789 de 2002 y sus Decretos Reglamentarios.

Por otro lado, es de considerar, que la regla general es que el contrato de aprendizaje contempla tanto la parte lectiva como la etapa práctica en cuyo lapso de tiempo el empleador (patrocinador) esta obligado a mantener afiliado al aprendiz a la Seguridad Social en Salud de conformidad con lo estipulado en el artículo 2 del citado Decreto.

Adicionalmente las formalidades del contrato de aprendizaje se encuentran previstas en el artículo 2 del Decreto 933 de 2003 a saber: "El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información: 1) Razón social de la empresa patrocinadora, numero de identificaron tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cedula de ciudadanía 2) Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendizaje con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía; 3) Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz; 4) Estudios o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz; 5) Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato; 6) Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fase lectiva y practica; 7) Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase. 8) Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana; 9) La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica; 10) Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz; 11) Causales de terminación de la relación de aprendizaje; 12) Fecha de suscripción del contrato; 13) Firma de las partes.".

La minuta del contrato de aprendizaje se encuentra en la plataforma Sistema Gestión virtual de aprendices a través del link http://Caprendizale.sena.edu.co Lugar en el cual se debe informar sobre cualquier modificación que se le haga al contrato de aprendizaje.

Conforme a lo anterior damos respuesta a sus interrogantes así:

1. RESPECTO DE LAS APRENDICES EN EMBARAZO.

El Acuerdo 15 de 2003 "Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje" proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 10 y 13 de la Ley 119 de 1994, el cual contempla en el articulo 5, las causales de suspensión a saber:

"Articulo 5o. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:

1. Licencia de maternidad

2. Incapacidades debidamente certificadas

3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil

4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

Parágrafo 1°. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz". (Negrilla fuera de texto)

La Dirección Jurídica del SENA, a través de la circular 1011-00532 del 31 de marzo de 2004, sobre aprendices en estado de embarazo, dispuso que:

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la maternidad y el bienestar del menor por nacer merece una muy especial protección de carácter constitucional, legal y jurisprudencial por vía de tutela, se recomienda que en los casos en que el término de duración del contrato aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes..."

Con dicha medida, la empresa patrocinadora no deberá pagar el apoyo de sostenimiento, pero si deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz, con lo cual se garantiza que, al menos, la aprendiz contará con la debida atención medica al momento del alumbramiento. Lo anterior con base en lo establecido en el Acuerdo SENA No. 015 del 11 de diciembre de 2003, el cual prevé el articulo 5, causales de suspensión del contrato de aprendizaje, en el Parágrafo 1° que: ° La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.// Así mismo, se considera pertinente que en los casos de las aprendices en estado de gestación, se explore la posibilidad junto con el patrocinador o empleador patrocinador de prorrogar el término de duración del contrato de aprendizaje, siempre y cuando la formación que recibe lo permita y en tanto no se exceda el término máximo de dos años previstos en la Ley 789 de 2002."

Por lo anterior se recomienda que en los casos en que el término de duración del contrato aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes.

En consecuencia, si decide suspender el contrato de aprendizaje la empresa patrocinadora (empleador) no deberá pagar el apoyo de sostenimiento, pero si deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz.

Esto en razón a que el pago del apoyo de sostenimiento tiene como fin llevar a cabo el proceso de aprendizaje, por ende si se suspende el contrato de aprendizaje no tendrá que cancelar dicho apoyo, pero si tiene la obligación de cancelar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz, con el fin de garantizarle a ella la debida atención medica al momento del alumbramiento.

Por otra parte, como la empresa patrocinadora cancela los aportes a seguridad social en salud, deberá la empresa patrocinadora reclamar a nombre y a favor de la aprendiz el pago del valor de la licencia de maternidad y entregar el valor total de la licencia de maternidad a la aprendiz con el fin de garantizar el mínimo vital para la mujer en estado de lactancia y del recién nacido, en desarrollo del postulado de índole constitucional.

De igual manera, una vez terminada la licencia de maternidad deberá reiniciar el contrato de aprendizaje por el término que haga falta para el cumplimiento del mismo.

Sobre la estabilidad laboral reforzada por el fuero maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso ya que el contrato de aprendizaje NO es un contrato de trabajo por ende no se sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 239, 240 y 241 del Código Laboral.

El Ministerio de la Protección social en concepto 104537 y 202522 del Área Jurídica, estableció:

° (...) Así las cosas, al no ser el contrato de aprendizaje un contrato de trabajo, tampoco existirá para la aprendiz embarazada la estabilidad laboral reforzada que la jurisprudencia constitucional ha denominado " Fuero de Maternidad", así como tampoco existirá para la aprendiz embarazada la estabilidad laboral reforzada que la jurisprudencia constitucional ha denominado "Fuero de maternidad", así como tampoco estaría sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 239, 240, 241 del Código Sustantivo del Trabajo".

Con base a lo anterior se informa:

A. 1. Cuál es el procedimiento que debe adelantar la empresa patrocinadora para suspender el contrato de aprendizaje cuando la aprendiz se encuentra embarazada?

RTA. Como se manifestó anteriormente el contrato de aprendizaje es un acuerdo de voluntades, por lo anterior se recomienda que en los casos en que el término de duración del contrato de aprendizaje aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes.

La cartilla Guía preguntas y respuestas sobre el contrato de aprendizaje, versión 1, mayo de 2012, señala sobre la suspensión:

"Es obligación de la empresa registrar la suspensión del contrato de aprendizaje en el Sistema Gestión Virtual de Aprendices SGVA en el tiempo pertinente, además de realizar el documento físico adicionando la cláusula de la suspensión.

Aquellos contratos que no se suspendan en la plataforma y que la empresa no de previo aviso al SENA en los dos meses siguientes de manera escrita a la regional correspondiente en caso de aprendices de otras instituciones y a los centros de formación en caso de aprendices SENA no se tendrán en cuenta para el cumplimiento de la cuota regulada.

Para los aprendices SENA en los que se aplique la suspensión de contrato durante la etapa productiva la empresa deberá notificar al Centro respectivo la suspensión para que registre la novedad académicamente"

Con que antelación al vencimiento de (sic) debe suspender el contrato de aprendizaje de la aprendiz que se encuentra en estado de embarazo?

RTA. Si al momento de culminar la etapa productiva la aprendiz se encuentra ya finalizando su gestación se debe proceder a suspender el contrato de aprendizaje, la empresa garantizará a la aprendiz el pago únicamente de EPS hasta que finalice su licencia de maternidad, la aprendiz no se desplazará a la empresa por ningún motivo, no habrá pago de apoyo de sostenimiento, salvo si la empresa lo determina de forma voluntaria caso en el cual puede hacerlo.

Es responsabilidad del aprendiz allegar a la empresa los soportes que contengan una posible fecha de alumbramiento, la cual debe ser solicitada al médico tratante para que la empresa pueda suspender el contrato en relación a esta fecha.

Si la etapa lectiva y de práctica se termina durante el periodo de embarazo sin que haya operado la suspensión antes citada, simplemente operará la terminación del contrato de aprendizaje por sustracción de materia, pero el simple hecho del estado de embarazo no interrumpe la continuidad del periodo de práctica ni es causal "per se" de la terminación de esta misma, de manera tal que la aprendiz debe pactar con su patrocinador la suspensión del contrato de aprendizaje y el reinicio del mismo, hasta que culmine su formación (lectiva y práctica).

Qué documento se debe firmar para suspender el contrato de aprendizaje de la aprendiz que se encuentra en estado de embarazo?

RTA. Se debe realizar un documento físico adicionando la cláusula de la suspensión, señalando el periodo de inicio y final de la suspensión del contrato de aprendizaje.'

Quien debe participar en el acuerdo de suspensión del contrato de aprendizaje de la aprendiz en estado de embarazo.

RTA. Las partes, es decir el representante legal de la empresa patrocinadora y la aprendiz.

Cuál es el procedimiento que se debe seguir para registrar la novedad de suspensión del contrato de aprendizaje de la aprendiz que se encuentra en estado de embarazo?

RTA. Es obligación de la empresa registrar la suspensión del contrato de aprendizaje en el Sistema Gestión Virtual de Aprendices SGVA en el tiempo pertinente, además de realizar el documento físico adicionando la cláusula de la suspensión.2

Informar cualquier otro trámite inherente a legalizar la suspensión del contrato de aprendizaje de la aprendiz que se encuentra en estado de embarazo, que deba ser adelantado por las empresas patrocinadoras.

RTA. Sobre el particular se da traslado a la Dirección de Empleo y Trabajo de la Dirección General para que dé respuesta a esta inquietud.

B. 1. ¿Por qué periodo de tiempo se sugiere exactamente suspender el Contrato de Aprendizaje por el hecho del embarazo de la aprendiz cuando está cercana la fecha de vencimiento del contrato.?

RTA. En razón a que la maternidad y el bienestar del menor por nacer merecen una muy especial protección de carácter constitucional, legal y jurisprudencial por vía de tutela, se recomienda que en los casos en que el termino de duración del contrato aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes, las cuales, basadas en el principio de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales, incluida la relación de aprendizaje, puede terminar, modificar, o suspender el termino de duración del contrato que las vincula.

Con dicha medida, la empresa patrocinadora no deberá pagar el apoyo de sostenimiento, pero si deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud del aprendiz, con lo cual se garantiza que, al menos, el aprendiz contará con la debida atención medica al momento del alumbramiento.

Por ende es decisión de las partes, la empresa patrocinadora y la aprendiz, determinar desde que fecha se puede suspender el contrato de aprendizaje.

Cabe resaltar que si se suspende el contrato de aprendizaje, es válido aclarar que el mismo está vigente para la empresa, por ende es obligación de esta cancelar EPS, por ello la empresa no debe monetizar ni conseguir otro aprendiz.

2.- Desde cuándo empieza la suspensión y cuando termina la suspensión del contrato de aprendizaje de la aprendiz que se encuentra en estado de embarazo?

Guía de preguntas y respuestas contrato de aprendizaje, versión 2012.

2 Gula de preguntas y respuestas contrato de aprendizaje, versión 2012.

RTA. Como se manifestó anteriormente el inicio de la suspensión es discrecional entre la empresa patrocinadora y la aprendiz pues de común acuerdo determinan la fecha en la cual darán inicio a la suspensión.

Respecto a la terminación de la suspensión esta ópera cuando se termina la licencia de maternidad de la aprendiz.

Se debe suspender el contrato de aprendizaje por todo el tiempo del embarazo?

Se debe suspender el contrato de aprendizaje por todo el tiempo del embarazo y la licencia de maternidad?

Se debe suspender el contrato de aprendizaje por todo el tiempo del embarazo, por toda la licencia de maternidad y hasta que él bebe cumpla 6 meses de edad?

RTA. Sobre las preguntas 3, 4, y 5 le informo que no es necesario suspender el contrato de aprendizaje por todo el tiempo del embarazo, pues si la aprendiz puede desarrollar la actividad objeto de aprendizaje y no interfiere la actividad en la labor a desarrollar en su salud, no se debe suspender el contrato.

Por otra parte si se debe suspender el contrato de aprendizaje por toda la licencia de maternidad.

Respecto al término de lactancia del bebe le informo que no es necesario suspender el contrato de aprendizaje durante este tiempo.

C. En caso de que una aprendiz en estado de embarazo decida renunciar al contrato de aprendizaje ¿Qué procedimiento puede adoptar la empresa patrocinadora como la aprendiz para dar por terminado el contrato de aprendizaje sin tener ningún tipo de consecuencia por su condición de embarazada?

Qué documento debe firmarse en caso de renuncia al contrato de aprendizaje de la aprendiz embarazada?

El SENA debe dar algún aval en este procedimiento?

RTA. Sobre los interrogantes C que se desagregan en el numeral 1 y 2, le informo que para la terminación de los contratos de aprendizaje se debe tener previamente la aprobación y/o autorización de la entidad de formación y elevar la terminación en un acta en la cual se informe las razones por las cuales se origina la terminación la cual debe ser suscrita por las partes.

D. En caso de que una aprendiz en estado de embarazo abandone o presente deserción en el ejercicio de sus prácticas en las instalaciones de la empresa patrocinadora, que procedimiento debe seguir la empresa para dar por terminado el contrato de aprendizaje sin tener ningún tipo de consecuencia por su condición de embarazada?

RTA. Se entiende por deserción en el proceso de formación cuando el aprendiz injustificadamente no se presenta por tres (3) días consecutivos al centro de formación o empresa en su proceso formativo.

Por lo tanto está prohibido al aprendiz abandonar o terminar unilateralmente el contrato de aprendizaje sin el visto bueno del empleador y del SENA.3

En consecuencia para la terminación de los contratos de aprendizaje por parte de la empresa se debe contar previamente con la aprobación y/o autorización de la entidad de formación.

E. En caso que la aprendiz cuyo contrato de aprendizaje, esté próximo a vencerse, llegare a encontrarse embarazada ¿es válido acordar la prorroga?, a. en caso positivo informar paso a paso el trámite para legalizar dicha prorroga teniendo en cuenta que conocemos que el SENA por política, no acepta por regla general la celebración de prorrogas de contrato de aprendizaje.

RTA. Si la aprendiz se encuentra en embarazo y está próximo a vencerse opera es la suspensión del contrato de aprendizaje en virtud a lo señalado en el numeral 1 artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.

Además, la cartilla Guía preguntas y respuestas contrato de aprendizaje, versión 1 – marzo de 2012, dispone:

" Teniendo en cuenta que algunas empresas buscan efectuar mediante otrosí a los contratos de aprendizaje una modificación a la cláusula de duración y periodos de la formación de los contratos de aprendizaje originales, aumentando el tiempo de duración de la práctica del aprendiz, si se realiza este procedimiento por parte de la empresa patrocinadora, ello estaría en contravía de lo regulado por la ley frente al contrato de aprendizaje, pues de la misma se desprende que un contrato de aprendizaje es válido por el tiempo establecido dentro del programa académico y/o diseño curricular, sin que sea viable ningún tipo de modificación a dicho contrato de aprendizaje por parte de la empresa.

La modificación de la duración del contrato de aprendizaje inicialmente establecida, aumentando el periodo de práctica sin que así este consagrado en el pensum académico y/o diseño curricular, genera un incumplimiento por parte de la empresa por cuanto inicialmente se reporta una fecha de terminación y a partir de esa fecha para el SENA, surge la obligación del empleador de contratar un nuevo aprendiz. (Negrilla fuera de texto)

II. DE LOS APRENDICES QUE SUFREN UN ACCIDENTE COMÚN Y ACCIDENTE LABORAL O ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Respecto a los aprendices que sufren un accidente común y accidente laboral o enfermedad profesional se tiene que el inciso sexto (6) del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, se establece la vinculación de los aprendices al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los siguientes términos:

"Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional" (Subrayado nuestro)

3 Acuerdo No. 007 de 2012, Reglamento del aprendiz SENA., articulo 10, numeral 2.

En concordancia con el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, el cual señala que son afiliados al sistema General de Riesgos Profesionales en forma obligatoria a "3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

En este orden de ideas se entiende que la vinculación al régimen en comento, se hace en la forma y bajo las condiciones propias de la afiliación para el régimen de los trabajadores independientes, por ende la empresa está obligada a afiliar al aprendiz como trabajador independiente en salud a la EPS, y el valor total de la cotización lo hará la empresa durante el tiempo que dure la etapa lectiva como práctica, y deberá estar afiliar al aprendiz a Riesgos Profesionales por la ARP que cubre la empresa.

Si bien, la relación que origina el contrato de aprendizaje entre un aprendiz y una empresa, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, es la propia de un acuerdo de voluntades en igualdad de condiciones, en donde una persona natural se capacita en forma práctica y teórica, en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación e instrucción; la responsable de pagar los aportes del aprendiz a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, es la empresa patrocinadora, por lo cual los beneficios correlativos como son la asistencia médica y el pago de licencia e incapacidades, serán suministrados en la medida en que dichos aportes sean cancelados en forma oportuna y consecutiva, tal y como lo estipula la norma transcrita.

Asimismo, dependiendo del origen de la incapacidad, bien sea enfermedad o accidente laboral o bien sea enfermedad o accidente común, tenemos:

La ARP cubrirá las incapacidades derivadas de accidentes de trabajo, de conformidad a la Ley 776 de 2002 "Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales" y por el Decreto 1295 de 1994. Por lo cual deberá establecerse si el origen de la incapacidad tiene relación con la actividad propia de la relación de aprendizaje.

Si la incapacidad es derivada de una enfermedad o accidente común, ésta deberá ser cubierta por la EPS a la cual se encuentra afiliado el aprendiz, teniendo en cuenta que el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe:

"En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el (empleador) le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante."

Actualmente esta prestación no la paga el empleado, sino que la paga el Régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo indica el artículo 206 de la Ley 100 de 1993:

ARTICULO 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a. del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiaran con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.

El artículo 28 del Decreto 806 de 1998 señala, entre los beneficios que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a sus afiliados cotizantes, "el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional."

En conclusión corresponde a la EPS, a más tardar el día 120 de la incapacidad, emitir concepto favorable de rehabilitación, el cual puede establecer reubicación laboral, incapacidad o determinación de invalidez, el cual debe ser enviado antes de cumplirse el día 150. Así las cosas se entiende que ante el riesgo acaecido por enfermedad común con incapacidades superiores a los 180 días, debe ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 019 de 2012, el cual señala que:

Asumirá la EPS la responsabilidad del pago de la incapacidad al aprendiz, si no se emite por parte de la misma, concepto favorable de rehabilitación.

En caso de invalidez, corresponderá al Fondo de pensiones que cubre la contingencia por el riesgo acaecido por la enfermedad común.

En caso de reubicación del puesto de trabajo, la empresa patrocinadora será la que deberá continuar asumiendo el costo del apoyo sostenimiento, hasta la terminación del contrato de aprendizaje.

Por otra parte si ya la incapacidad y el proceso de recuperación por parte del aprendiz sobrepasa más de un año, se tiene que si bien no existe una norma que determine el plazo máximo de suspensión por incapacidad podrá en un evento dado dar por terminado de común acuerdo el contrato de aprendizaje o en su defecto dar por terminado unilateralmente el contrato teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 15 que preceptúan:

"ARTICULO 62 TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. < modificados por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días." (Negrilla fuera de texto)

Para la interpretación de este numeral se deberá atender a lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-062-07 MP. Humberto Antonio Sierra Porto, la cual establece:

"En conclusión, como se deduce del análisis de las disposiciones precedentes, la facultad de acudir a esta causal para dar por terminada la relación laboral en cabeza del empleador se encuentra condicionada a que el trabajador sufra una incapacidad que suponga una pérdida superior al 50% de su capacidad de trabajo, en cuyo caso el trabajador tiene derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una pensión de invalidez. Así pues, en las hipótesis en que ocurra una recuperación parcial superior al 50% de la capacidad laboral o total de la salud del empleado el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajador."

La anterior remisión se realiza con base en la aplicación analógica de la Ley, y de los principios generales de derecho por cuanto la naturaleza especial del contrato de aprendizaje, que lo hace parte del derecho laboral, igualmente excluye la posibilidad de que pueda ser considerado como un contrato de trabajo; sin embargo esa naturaleza especial dentro de lo laboral, a su vez permite que algunas circunstancias no previstas por el legislador, o por las partes del contrato de aprendizaje, se pueden suplir en normas cercanas - legislación laboral - y sobre los temas concretos en que la legislación especial no hace pronunciamiento.

Conforme a lo anterior damos respuesta a sus interrogantes así:

Existe alguna normatividad o criterio del SENA sobre la terminación del contrato de aprendizaje por vencimiento del contrato, cuando los aprendices han sufrido un accidente de origen común y no cuentan con incapacidad actual, pero sin con restricciones medicas?

Existe alguna normatividad o criterio del SENA sobre la terminación del contrato de aprendizaje por vencimiento del contrato, cuando los aprendices han sufrido un accidente o enfermedad derivada del ejercicio de sus prácticas y no cuentan con incapacidad actual, pero si con restricciones medicas?

RTA. Respecto a su inquietud 1 y 2 le informo que no existe normatividad sobre la terminación del contrato de aprendizaje por vencimiento del término si no se cuenta con una incapacidad médica.

En el evento en que se presente una enfermedad común o un accidente de trabajo, la EPS o la ARP expedirán la incapacidad correspondiente.

Por ende no se puede dar por terminado el contrato de aprendizaje si se encuentra el aprendiz incapacitado.

En consecuencia la empresa patrocinadora en virtud a lo señalado en el Artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003, podrá interrumpir la relación de aprendizaje por incapacidades debidamente certificadas y deberá continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.

Por lo tanto si un aprendiz sufre un accidente no laboral, lo cual impide no continuar con su etapa práctica se debe realizar la suspensión del contrato de aprendizaje por el término que dure la incapacidad.

3.- Como debe proceder una empresa patrocinadora frente a un aprendiz que ha sufrido un accidente común, un accidente o una enfermedad derivada del ejercicio de sus prácticas, si el contrato de aprendizaje está próximo a vencerse y no tienen incapacidad médica actual?

RTA. Si el aprendiz sufre un accidente común, un accidente o una enfermedad derivada del ejercicio de sus prácticas se debe solicitar a la EPS o ARP la correspondiente incapacidad para determinar el grado de complejidad de la enfermedad o accidente.

Y con base en esto, se podrá suspender el contrato de aprendizaje en virtud a lo dispuesto en el Artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.

Respecto a cómo proceder en cada caso, está previsto en la anterior respuesta.

4.- Estos aprendices adquieren una estabilidad ocupacional reforzada, y de ser así en que consiste, y como debe proceder la empresa patrocinadora?

Como se le manifestó anteriormente, si se presenta una incapacidad ya sea por enfermedad común o accidente de trabajo se debe suspender el contrato de aprendizaje por el término que dure la incapacidad.

Además, corresponde a la EPS, a más tardar el día 120 de la incapacidad, emitir concepto favorable de rehabilitación, el cual puede establecer reubicación laboral, incapacidad o determinación de invalidez, el cual debe ser enviado antes de cumplirse el día 150. Así las cosas se entiende que ante el riesgo acaecido por enfermedad común con incapacidades superiores a los 180 días, debe ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 019 de 2012, el cual señala que:

Asumirá la EPS la responsabilidad del pago de la incapacidad al aprendiz, si no se emite por parte de la misma, concepto favorable de rehabilitación.

En caso de invalidez, corresponderá al Fondo de pensiones que cubre la contingencia por el riesgo acaecido por la enfermedad común.

En caso de reubicación del puesto de trabajo, la empresa patrocinadora será la que deberá continuar asumiendo el costo del apoyo sostenimiento, hasta la terminación del contrato de aprendizaje.

Por otra parte si ya la incapacidad y el proceso de recuperación por parte del aprendiz sobrepasa más de un año, se tiene que si bien no existe una norma que determine el plazo máximo de suspensión por incapacidad, podrá en un evento dado dar por terminado de común acuerdo el contrato de aprendizaje o en su defecto dar por terminado unilateralmente el contrato teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, previa aprobación y/o autorización de la entidad de formación.

III. DEL TIEMPO EN QUE EJERCEN SU PRÁCTICA LOS APRENDICES.

El Acuerdo 15 de 2003, reguló aspectos operativos de dicha clase de vínculo, determinando en el inciso tercero de su artículo primero, que: "En la etapa práctica o productiva, el aprendiz dedicará hasta 40 horas semanales al cumplimiento de la misma, previa concertación entre el empleador y el aprendiz".

Con posterioridad y con el objeto de ampliar el tiempo de práctica de la relación de aprendizaje, en beneficio de la formación integral del alumno, el enunciado precepto fue modificado por el Consejo Directivo Nacional del SENA, mediante Acuerdo No. 000023 del 6 de octubre de 2005, que dispone: "En la etapa práctica o productiva, el aprendiz dedicará hasta 48 horas semanales al cumplimiento de la misma, previa concertación entre el empleador y el aprendiz" (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Como se observa, hemos resaltado que la dedicación del aprendiz durante la etapa práctica o productiva no puede superar el límite de las 48 horas semanales, pudiendo ser inferior al mismo, pero en todo caso dependerá del acuerdo de las partes respecto de la definición de las condiciones de ejecución del contrato de aprendizaje en tal sentido.

El acuerdo 000023 de 2005 respetó la autonomía de las partes y el libre ejercicio de su voluntad para la determinación de las maneras y plazos para el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la relación de aprendizaje, y por la naturaleza de esa relación, la fijación de las jornadas semanales de práctica no depende de nadie distinto a ellos.

La cartilla Guía Preguntas y respuestas contrato de aprendizaje, versión 2012, página 63 y 64 sobre el particular, señala:

" Los turnos establecidos por las empresas después de las 6:00 p.m y antes de las 6:00 a.m no serán contemplados para el contrato de aprendizaje y darán lugar a que los aprendices puedan entablar demandas laborales a las empresas a excepción de carreras de Mesa y Bar, Eventos, Salud.

En ningún caso se podrá pactar entre empresa y aprendiz pago de horas extras dentro de la relación de aprendizaje.

La jornada de práctica empresarial no podrá superar las 8 horas diarias, ni las 48 semanales de lunes a sábado, las especialidades de hotelería, turismo y salud por su actividad podrán ser programados para fines de semana sin superar las jornadas establecidas."

¿Los aprendices pueden desarrollar prácticas que superen las 48 horas semanales previstas en el Acuerdo 0023 de 2005 del SENA.

RTA. La jornada de práctica empresarial no podrá superar las 8 horas diarias, ni las 48 semanales de lunes a sábado, las especialidades de hotelería, turismo y salud por su actividad podrán ser programados para fines de semana sin superar las jornadas establecidas.

Los aprendices pueden desarrollar su práctica en días domingos o festivos?

Como se manifestó anteriormente, la jornada de práctica empresarial no podrá superar las 8 horas diarias, ni las 48 semanales de lunes a sábado, las especialidades de hotelería, turismo y salud por su actividad podrán ser programados para fines de semana sin superar las jornadas establecidas.

a. De ser así ¿en qué caso puntuales y para que centros de formación aplica esta posibilidad.

De este literal se da traslado a la Dirección de Empleo y Trabajo de la Dirección General para que dé respuesta sobre el particular.

IV. DE BENEFICIOS ADICIONALES INDEPENDIENTES A LA CUOTA DE SOSTENIMIENTO DE LOS APRENDICES.

Es válido que una empresa patrocinadora además del pago correspondiente al apoyo de sostenimiento que da al aprendiz que está tanto en etapa lectiva como práctica, le otorgue beneficios económicos como auxilios extralegales, subsidios, bonificaciones, etc?

RTA. Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual vigente y durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente.

El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.

El Ministerio de Trabajo a través de la Resolución No. 384 del 31 de enero de 2014 " Por el cual se establece el apoyo de sostenimiento de aprendices en la fase práctica para el año 2014" en el artículo 1. Dispuso:

"Fijar para el año 2014 el valor del apoyo de sostenimiento mensual de aprendices durante la fase práctica, en el cien por ciento ( 100%) del salario mínimo mensual legal vigente establecido mediante Decreto 3068 de 2013.

Para la fijación del apoyo de sostenimiento mensual de aprendices del año 2015, se aplicará lo dispuesto por el Decreto 451 de 2008."

Por otra parte, no existe una disposición legal que impida que la empresa patrocinadora además del pago correspondiente al apoyo de sostenimiento que da al aprendiz que está tanto en etapa lectiva como práctica, le otorgue beneficios económicos como auxilios extralegales, subsidios, bonificaciones, pues esto es discrecionalidad de la empresa el reconocer estos pagos.

Es válido hacer descuentos del valor correspondiente al apoyo de sostenimiento del aprendiz, siempre que este lo autorices por escrito.

RTA. La Corte Constitucional en sentencia T-174 del 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente, Jorge ivan Palacio Palacio, dispuso:

(...) El concepto de "contrato de aprendizaje" ha sido aceptado en casi todo el mundo en forma unánime, bajo otras denominaciones tales como "contrato de adiestramiento", "contrato de iniciación profesional" y "contrato de formación profesional".

A su vez, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente, Alfonso Vargas Rincón, en sentencia del 6 de agosto de 2009, dijo lo siguiente:

"El contrato de aprendizaje tiene como finalidad la de facilitar la formación de quienes, como aprendices, ingresan a las entidades autorizadas para el efecto, la subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje y se recibe a título estrictamente personal. Igualmente el apoyo de sostenimiento mensual al decir de la misma Ley, en ningún caso constituye salario, es decir, su fin no es retribuir el servicio sino como su nombre lo indica, servir de sustento mientras se surte el proceso de aprendizaje, con el fin de aue éste no se vea truncado. Con características tan diferenciadas en relación con el contrato de trabajo, considera la Sala que en efecto, la expresión "trabajadores" debe desaparecer de la norma en examen, pues si bien, como lo dice la Ley, el contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del derecho laboral, no constituye un contrato de trabajo. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2004, al estudiar la exequibilidad del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, expresó: "... no desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades jurídicas (CP art. 53) que la norma acusada defina el contrato de aprendizaje como una forma específica dentro del derecho laboral, que es distinta al contrato de trabajo, y que por ende no se rige exactamente por las mismas reglas que el contrato de trabajo, por la sencilla razón de que en la realidad, las relaciones de aprendizaje tienen especificidades frente a la relación laboral, que justifican un trato distinto. "(Negrilla fuera de texto)

En consecuencia, la empresa patrocinadora no puede realizar ninguna clase de descuento al apoyo de sostenimiento ni siquiera por autorización por escrito del aprendiz, pues el apoyo de sostenimiento no es un salario ni existe una vinculación laboral directa con la empresa.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y trata sobre principios generales y de interpretación de las normas para su aplicación a casos concretos, en aplicación de las anteriores normas.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa - Dirección Juridica

Copia: Diana Paola Bastos, Directora de Empleo y Trabajo, diana.bastosesena.educo Enrique Romero Contreras, Director Regional DistrCapital, eromerocbsena.edu.co

NIS: 2014-02-181417

Proyecto: Cristy Grecia.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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