CONCEPTO 49606 DE 2017

(septiembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

En atención a la reunión del 22 de agosto de 2017 sostenida en el Despacho de la Secretaría General, en concordancia con las varias y reiteradas solicitudes emisión de conceptos frente al Servicio Médico Asistencial-SMA del SENA, en cuanto a problemas jurídicos específicos, me permito manifestarle en forma consolidada lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a los resultados de la citada reunión y en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y menos relacionadas con el Sistema Médico Asistencial del SENA, facultad de reglamentación asignada por disposición legal al Consejo Directivo Nacional de la Entidad; así tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

En consecuencia, la temática planteada ha sido abordada en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO

a) ANTECEDENTES

El Servicio Médico Asistencial del SENA fue creado por el Decreto 907 de 1975, en su artículo 30, que fue modificado por el artículo 35 del Decreto 594 de 1977. Posteriormente fue reglado por el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978, el artículo 16 del Decreto 415 de 1979, entre las principales normativas. Sea del caso mencionar que la normatividad en cita no consagró ninguna referencia al auxilio por enfermedad del Acuerdo No. 97 de 1970.

-BENEFICIARIOS DEL SERVICIO. El Acuerdo 30 de 1988 en sus artículos 1 y 2, modificó los artículos 24 y 25 del Acuerdo 24 de 1978, y se incluyeron como favorecidos del servicio médico a los beneficiarios del empleado público, del trajador oficial y del pensionado (casado o soltero), todos del SENA.

No hay discusión respecto a que el Acuerdo referido es expedido por el Consejo Directivo, en su calidad de máximo órgano en la estructura del SENA competente por ley para reglamentar dicho servicio de salud, el cual va dirigido a la Entidad, específicamente a los beneficiarios de sus empleados públicos, de sus trajadores oficiales y de sus pensionados (casados o solteros). Lo anterior por cuanto es obvio que la competencia reglamentaria del Consejo Directivo solo puede aplicarse y surtir efectos dentro del universo que reglamenta, osea personas vinculadas con el SENA.

Conforme con el Acuerdo 30 en sus artículos 1 y 2, los cuales modificaron los artículos 24 y 25 del Acuerdo 24 de 1978, se incluyen como beneficiarios del Servicio Médico Asistencial:

a. Del empleado público, trabajador oficial y pensionado casado.

1. El cónyuge o el compañero o la compañera permanente.

2. Los hijos legítimos y extramatrimoniales legalmente reconocidos que sean solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 23 años.

3. Los hijos adoptivos y entenados solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 22 años.

4. Los padres.

PARAGRAFO 1o. Entiéndese por cónyuge, la persona que vive permanentemente con el empleado, con quien ha contraído matrimonio civil o eclesiástico. Por compañero o compañera permanente, entiéndese a la persona que vive en unión libre con el empleado casado. En todo caso el servicio sólo cubrirá a un beneficiario por empleado, trabajador o pensionado.

Todos los hijos de éstos tienen derecho a ser beneficiarios, aun cuando sean fruto de diferentes uniones.

b. Del empleado público, trabajador oficial y pensionado soltero

1. Los padres.

2. Los hermanos solteros hasta la fecha en que cumplan la edad de 21 años.

3. Los hijos adoptivos solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 25 años.

PARAGRAFO 2o. El empleado público, trabajador oficial y pensionado soltero tiene la posibilidad de afiliar al servicio a cambio de los hermanos solteros señalados en el literal B de este artículo, a su compañero o compañera permanente y a sus hijos solteros reconocidos legalmente, hasta la fecha en que cumplan la edad de 23 años.

PARAGRAFO 3o. No se consideran beneficiarios del servicio Médico Asistencial los familiares de quienes prestan servicios por contrato de prestación de servicios a la Entidad. (Subraya fuera de texto)

Acuerdo 7 de 2009. Mediante el Acuerdo 7 del 28 de mayo de 2009, “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial del SENA”, se dispuso:

ARTÍCULO 1o. A partir del 1o de junio de 2009 no habrá nuevas afiliaciones al Servicio Médico Asistencial del SENA, de beneficiarios de personas que se vinculen a la entidad como empleados públicos [1] desde esa fecha.

Los beneficiarios de las personas que se vinculen al SENA como empleados públicos a partir de la fecha indicada en el inciso anterior, deberán afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la forma y las condiciones establecidas por la ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifiquen, complemente y reglamenten, y los servicios médicos serán prestados por las entidades que integran ese sistema. (Subraya fuera de texto)

Tenemos entonces, que el Consejo Directivo del SENA a través de dicho Acuerdo 07 en los considerandos que soportan la decisión referida, acoge las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias, las cuales establecieron el Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS; de igual manera hizo énfasis en el artículo 4 de la Ley 100 que dispuso: “(…)la Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley”. En otras palabras, en dicha decisión del Consejo Directivo frente al SMA del SENA se reconoce lo establecido y ordenado en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, no hay discusión respecto a que el Acuerdo precitado que es expedido por el Consejo Directivo, en su calidad de máximo órgano en la estructura del SENA competente por ley para reglamentar dicho servicio de salud, estaba destinado a la comunidad SENA, específicamente a los beneficiarios de sus empleados públicos.

b) PROBLEMAS JURÍDICOS

Dentro de los problemas jurídicos planteados sobre el SMA y que han sido analizados en los respectivos conceptos por parte del Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, los cuales además han generado la mayor controversia, se encuentran:

i. Si el grupo familiar de los pensionados por invalidez a cargo de entidades de previsión social, ARL, en todo caso distintas al SENA, dentro del cumplimiento de los requisitos generales del SMA, pueden ser beneficiarios del servicio médico. (Concepto del 5 de octubre de 2015, Concepto Radicado 8-2017-018959 de fecha 21/04/2017, Concepto Radicado 8-2017-017262 de 2017, este último dirigido a la Secretaría General del SENA)

ii. Si los beneficiarios de los servidores públicos y de los pensionados del SENA afiliados al SMA, pueden encontrarse afiliados en calidad de beneficiarios o en calidad de cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS. (Concepto Radicado 8-2012-00400058 de 2012, Concepto Radicado 8-2011-011588 de fecha 17/05/2011, Concepto Radicado 33149 de 2016)

-ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

- Al respecto, es preciso indicar que los argumentos esbozados en las consultas desconocen que el artículo 7 de la Ley 4ª de 1976, fue subrogado por el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, salvo para los regímenes de excepción contenidos en el artículo 279 de la Ley 100 precitada; excepciones del cubrimiento y aplicación de la ley que no hacen referencia al establecimiento público SENA. Lo anterior en concordancia con lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, a través del Concepto No. 659 del 9 de diciembre 1994, Consejero Ponente: doctor Humberto Mora Osejo, con ocasión de una consulta elevada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respecto a la vigencia del artículo 7 de la Ley 4ª en comento, oportunidad en la cual se concluyó:

[…]Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) El artículo 7 de la Ley 4 de 1976, sobre la cobertura familiar, fue subrogado por el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al régimen que contempla.

2º) Sin embargo, para los regímenes de excepción, determinados por el artículo 279 de la misma Ley, en los cuales la cobertura familiar ha estado regulada por el artículo 7 de la Ley 4 de 1976, subsiste esta disposición. (Subrayado fuera de texto)

Es oportuno resaltar, que la conclusión del Consejo de Estado se encuentra reflejada en el Acuerdo 07 de 2009 ya referido, pues acoge la plena vigencia de la Ley 100 de 1993 en contraposición con la norma subrogada.

Respecto a la subrogación del mencionado artículo 7 de la Ley 4 de 1976, es preciso recordar como la jurisprudencia constitucional ha considerado a la subrogación como una modalidad de la derogación (C-241 de 2014); así el decaimiento de un acto administrativo se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparecen del escenario jurídico; sea que hablemos de inexequibilidad, derogación o su nulidad. Así ha dicho la Corte Constitucional:

[…] Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo. (C-069 de 1995)

- En cuanto a la situación según la cual para estar afiliados los beneficiarios de empleados públicos, trabajadores oficiales y pensionados del SENA, al sistema médico que ofrece la Entidad, no podían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS consagrado en la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Protección Social analizó la situación, ultimando en el Concepto radicado 8-2012-00400058 de 2012 rendido por la Dirección Jurídica, lo siguiente:

[…] En este orden de ideas, el Servicio Médico Asistencial del SENA, creado por el Decreto 907 de 1975, puede constituirse para los trabajadores del SENA y su grupo familiar, en un servicio de salud adicional a los servicios del Plan Obligatorio - POS del Régimen Contributivo, para los afiliados cotizantes y sus grupos familiares al que legalmente deben estar afiliados los servidores del SENA. En CONCEPTO de esta Oficina, desde el punto de vista de las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, no existe impedimento para que los beneficiarios del trabajador cotizante, puedan estando afiliados a la EPS, disfrutar o hacer uso de los servicios de salud que ofrece el Servicio Médico Asistencial del SENA como un plan adicional de salud, debiendo aclarar que en ningún caso, para su prestación podrá condicionarse o exigirse como requisito la desafiliación de los beneficiarios a las Entidades Promotoras de Salud, lo cual es contrario y atentatorio de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. (Ministerio de la Protección Social, Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo, Radicación 79704) (Negrilla y subraya fuera de texto).

En este sentido, tenemos entonces, que no puede exigirse al empleado público, al trabajador oficial y al pensionado todos del SENA, para afiliar a sus beneficiarios al servicio médico que presta la Entidad, no estar afiliados o desafiliar a su grupo familiar (beneficiarios) del SGSSS que consagra la Ley 100, en otras palabras, no puede exigirse no afiliarlos o desafiliarlos de las Entidades Promotoras de Salud-EPS que ofrecen al grupo familiar los beneficios del Plan Obligatorio de Salud-POS. Igualmente, advirtió la Superintendencia Nacional de Salud:

[…] En relación con el servicio asistencial del SENA se ha sostenido que su naturaleza corresponde a servicios adicionales al POS, por consiguiente, la existencia del mismo no se opone al esquema instituido por la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, su prestación no impone a los cobijados a dicho régimen tener que renunciar al sistema instituido por la Ley 100 de 1993, pues el uno no resulta incompatible con el otro. Así, entonces, resulta inaplicable cualquier reglamentación que contravenga normas de carácter superior” (Superintendencia Nacional de Salud, Rad. 8022-1- 0311859 del 14 de agosto de 2009). (Negrilla y subraya fuera de texto).

El anterior concepto del ente de control fue ratificado y complementado a través del radicado No. 1-2017-018949 del 12 de septiembre de la presente anualidad, donde puede analizarse el tema de los requisitos para presentar un servicio como plan complementario o adicional al POS.

Es así como, se ha establecido que el Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS no es incompatible con el Sistema Médico Asistencial-SMA del SENA, siendo posible entender este último como un servicio adicional o complementario del ofrecido a través del primero. Por lo anterior, se consideró y recomendó a través del Concepto Radicado 8-2012-00400058 de la Dirección Jurídica desde el año 2012, la procedencia de modificar o derogar el artículo 2 del Acuerdo 30 de 1988, reglamentando en su lugar una norma contentiva de las condiciones en que se prestarán los servicios del Sistema Médico Asistencial-SMA del SENA, frente a los que brinda el Plan Obligatorio de Salud-POS en el SGSSS.

A través de la Circular No. 348 del 2012, además de retomar lo dicho en cuanto a la compatibilidad de los sistemas de salud precitados, se determinó que la Junta Administradora Nacional, estableció un periodo de protección a los beneficiarios de los ex servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) del SENA, contados a partir de su desvinculación:

1. Treinta (30) días más contados a partir de la fecha de desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al SMA como mínimo los 12 meses anteriores a la fecha de su retiro.

2. Tres (3) meses cuando el usuario lleve 5 años o más de afiliación continúa al Servicio Médico Asistencial.

3. Los casos ya reglamentados por el Acuerdo 30 de 1988 como en caso de fallecimiento del servidor público o pensionado continúan rigiéndose por esas normas.

4. En el caso de tratamientos de Ortodoncia Correctiva estos tratamientos se continuarán prestando hasta su terminación.

De lo anterior, se puede concluir que el SGSSS y el SMA no son incompatibles, pudiendo este prestarse como paquete o plan adicional o complementario del primero, en los términos señalados por la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud. Ahora bien, haciendo referencia a lo dicho por el Ministerio y la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto a que el SMA puede entenderse como un paquete adicional o complementario de servicios frente a los básicos que ofrece el SGSSS, estos son ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, en calidad de planes complementarios y adicionales al POS. (Concepto Superintendencia Nacional de Salud Radicado 1-2017-018949 del 12/09/2017)

Tales conclusiones desde tiempo atrás se venían señalando frente al tema de la doble afiliación, así:

- La Procuraduría General de la Nación, Delegada para el Trabajo y la Seguridad Social, dentro del radicado IUS 94120-08, radicado SENA 1-2009-024025 del 17 de diciembre de 2009, manifestó que tanto el Ministerio de la Protección Social como la Superintendencia Nacional de Salud, en el caso de la esposa del señor LUIS ENRIQUE DIAZ HERNÁNDEZ (servidor del SENA), no era viable excluirla del SMA del SENA por ser también beneficiaria del SGSSS. (Conceptos contenidos en el oficio No. 8022-1-031859 del 14 de agosto de 2009 de la Superintendencia Nacional de Salud, en el oficio No. 14574 del 2 de septiembre de 2005 de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social y en el oficio No. 319380 del 09 de octubre de 2009 de la misma dependencia del mencionado Ministerio)

-Por último, también refiriéndose al mismo asunto, la Contraloría General de la Nación, en Plan de Mejoramiento del año 2004, en el código de hallazgo 150, indicó “La Ley 100 de 1993 estableció la cobertura del grupo familiar del afiliado en su respectiva EPS, que frente al grupo amparado por el SENA presenta diferencias en cuanto a beneficiarios. A pesar que esta ley no lo contempla como régimen excepcional…” y la acción correctiva planteada por el órgano de control fue “presentar proyecto de Decreto para la modificación de la prestación del Servicio Médico Asistencial del SENA”. (Concepto Superintendencia Nacional de Salud. Radicado 8022-1-03111859 de fecha 14/08/2009)

En este orden de ideas, también deberá considerarse de acuerdo con el régimen de pensiones compartidas del SENA, que las únicas pensiones que fueron reconocidas temporalmente por el SENA fueron aquellas que cubrieron el riesgo de jubilación/vejez, en forma compartida y no el de invalidez. Entender lo contrario, desborda la competencia legalmente asignada a la Entidad, lo cual traería como consecuencia que todo pensionado del sector público por invalidez, tendría derecho a que sus beneficiarios accedieran a los servicios médicos referidos. (Dirección Jurídica. Concepto peticionado con Radicado: 8-2017-017262)

En el mismo sentido, deberá considerarse lo siguiente:

- El SENA no reconoce pensiones que cubren el riesgo de jubilación desde la expedición del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009.

- El SENA tiene aún hoy a cargo pensionados en espera de que COLPENSIONES asuma la obligación, entiéndase pensión que cubre el riesgo de vejez.

- El SENA puede, aún después de que COLPENSIONES reconozca la pensión que cubre el riesgo de vejez, continuar a cargo de un mayor valor de la pensión.

En tal sentido, se ha ratificado lo dicho en el Concepto del 5 de octubre de 2015, en cuanto que el Servicio Médico Asistencial-SMA del SENA, el cual cubre a los beneficiarios de un pensionado, única y exclusivamente, cuando sea pensionado por el SENA y en tanto no sea asumida la obligación pensional en su integridad por COLPENSIONES, advirtiendo que en ese momento el grupo de beneficiarios del pensionado no queda desprotegido pues estarán cubiertos por el POS de la Entidad Promotora seleccionada por el pensionado en los términos de la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o reglamenten.

c) CONCLUSIONES

En consecuencia, podemos concluir lo siguiente:

i. Es requisito sine quanom para que pueda afiliarse un beneficiario al Servicio Médico Asistencial-SMA del SENA, que se mantenga el vínculo del empleado público y del trabajador oficial con el establecimiento público; igualmente el pensionado, en el entendido que su vínculo con la Entidad consiste en que la prestación se encuentra a cargo del SENA al haberle sido reconocida y estar siendo pagada por este, o encontrarse compartida con COLPENSIONES.

ii. Los servidores del SENA no se encuentras beneficiados del régimen de excepción o mejor de exclusión de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dentro de la cual encontramos el régimen pensional y el régimen de salud, lo que no hace viable la aplicación con vigencia condicional del artículo 7 de la Ley 4 de 1976.

iii. En cuanto a la afirmación realizada en varias consultas, respecto a que “según el artículo 7 de la Ley 4 de 1976, se determina que la familia del pensionado del SENA, tiene derecho, en idénticas condiciones, a los servicios establecidos por la Entidad para los familiares del empleado y del trabajador oficial”; es preciso advertir que dicho artículo 7 fue subrogado por el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, salvo para los servidores públicos exceptuados conforme con el artículo 279 de la norma ibídem, dentro de los cuales, se reitera, no se encuentran los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) y pensionados del SENA.

iv. Al SENA le fue asignada temporalmente la competencia para reconocer pensiones a sus servidores, hasta la expedición del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, “por el cual se modifica el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se crean y se dictan normas para la liquidación y pago de unos bonos especiales de financiamiento para el ISS”. La modalidad de pensiones reconocidas en forma compartida, cubrían el riesgo de jubilación entre tanto la administradora de pensiones del régimen de prima media asumía la obligación pensional total o parcialmente. En su momento, no se consideró viable que el pensionado continuara recibiendo las dos mesadas pensionales con el uso de los mismos tiempos de cotización al sistema, razón por la cual se podían dar dos situaciones:

- Que el ISS hoy COLPENSIONES, reconozca el derecho pensional, con una mesada pensional igual o superior a la que fue reconocida inicialmente por el SENA y la cual venía disfrutando el pensionado a cargo del SENA. Entonces cesa la obligación para el SENA, pues el ISS o quien haga sus veces asume la obligación en su integridad.

- Que el ISS hoy COLPENSIONES, reconozca el derecho pensional, pero la mesada pensional sea inferior a la que fue reconocida por el SENA y la cual venía disfrutando el pensionado a cargo del SENA. Entonces el SENA deberá responder, y por lo tanto, continuar pagando la diferencia a favor del pensionado.

v. De otra parte, los Acuerdos del SENA, que regulan el Servicio Médico Asistencial-SMA que este ofrece, expedidos en ejercicio de las competencias legalmente establecidas, cobijan o se aplican a quienes mantienen vigente un vínculo con la Entidad, ya sea como empleados públicos, trabajadores oficiales o pensionados.

vi. En el mismo sentido, como a bien se ha señalado, no se consideró viable exigir para afiliarse al SMA del SENA no estar afiliados o desafiliarse al SGSSS, al concluir que ambos sistemas son compatibles, razón por la cual se avocó y recomendó la reforma del artículo 2 del Acuerdo 30 de 1988, con el fin de expedir una norma reglamentaria del servicio que señalara las condiciones en que se prestarán los servicios del SMA del SENA frente a los que brinda el POS, en busca de orientar un plan de servicios adicional al plan obligatorio; todo lo anterior mientras subsista el SMA a cargo de la Entidad. (Circular No. 348 de 2012)

vii. Sea el momento para señalar como de acuerdo con el Acta No. 1502 del 17 de julio de 2014, que reposa en la Secretaría General del Consejo Directivo Nacional del SENA (junto con el proyecto de acuerdo), en el numeral 4.1, el proyecto de acuerdo “por el cual se modifica el artículo 25 del Acuerdo 24 de 1978 y se deroga el artículo 2 del Acuerdo 30 de 1988”, a solicitud de la Organización Sindical, fue un punto aplazado hasta tanto finalizara la negociación colectiva siendo uno de los puntos de esta el Servicio Médico Asistencial-SMA. Petición a la cual el Consejo Directivo Nacional en su momento y por unanimidad, decidió aplazar el análisis de este asunto, sin que a la fecha haya vuelto a incluirse en la agenda y menos a presentarse o tomarse alguna decisión frente al mismo.

viii. Igualmente, no sobra recordar que en el caso de los trabajadores oficiales del SENA, el servicio médico asistencial se regula en la Convención Colectiva vigente como un derecho.

ix. En todo caso, serán los competentes en las distintas instancias, quienes definan asuntos en los cuales se presentan dudas o inconsistencias en el Servicio Médico Asistencial-SMA que ofrece el SENA, mientras exista la garantía y protección de los derechos de quienes venían afiliados de tiempo atrás al SMA. (Específicamente la referencia es al precitado Acuerdo 7 de 2009)

x. Al respecto es preciso recordar que el Acuerdo 7 de 2009, se encuentra demandado en instancias judiciales invocando el medio de control de nulidad simple, proceso que cursa ante el Consejo de Estado, quien deberá pronunciarse respecto del asunto.

xi. Igualmente, el Consejo Directivo Nacional, es el competente para reglamentar las normas internas sobre el SMA del SENA, específicamente en cuanto al tema de la afiliación en calidad de beneficiarios al SGSSS y al grupo familiar de los pensionados que cubre. Siendo importante aclarar la situación de los cotizantes al SGSSS de acuerdo con el respectivo análisis frente a las condiciones particulares de cada prestación.

xii. Ahora bien, en tratándose de salvaguardar los derechos de quienes se encuentran afiliados al SMA del SENA, es pertinente reiterar que no se ha señalado en ninguno de los conceptos emitidos, excluir o desafiliar a quienes se encontraban favoreciéndose del servicio antes del año 2009 y tenían derecho a él.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 9, numeral 6, del Decreto 249 de 2004, será de competencia de esa Secretaría coordinar y tramitar los asuntos que sobre el tema deberán someterse a estudio del Consejo Directivo para su reglamentación; tales como la ampliación de periodos de prestación del servicio posterior a la terminación del vínculo con la Entidad en las hipótesis no reguladas, así como el de la cobertura del grupo familiar de pensionados del SENA y definir la regulación de afiliación al SGSSS que se encuentra pendiente de estudio.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C-054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
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