CIRCULAR 302 DE 2024
(diciembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.,
| Para: | Secretaria General, Directores de Área y Jefes de Oficina de la Dirección General, Directores Regionales y Subdirectores de Centro del SENA. |
| Asunto: | Recomendaciones para la Prevención de la Configuración del Contrato Realidad en la Estructuración de los Contratos de Prestación de Servicios Personales para la vigencia 2025. |
I. CONTEXTO Y OBJETIVO DE LA CIRCULAR
La Dirección Jurídica, en ejercicio de las funciones asignadas en el numeral 5 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004, con el propósito de dar cumplimiento a la Política de Prevención del Daño Antijurídico 2024-2025 (PPDA 2024-2025), adoptada mediante la Resolución Núm. 1674 del 3 de julio de 2024, en concordancia con lo dispuesto en la Circular Interna Núm. 3-2024-000278 del 27 de noviembre de 2024, se permite emitir circular, con el objetivo de establecer lineamientos claros para evitar la inclusión de elementos subordinantes en los contratos de prestación de servicios desde su fase de estructuración (etapa precontractual), reduciendo el riesgo de que estos se interpreten como relaciones laborales.
Con la presente circular, la Dirección Jurídica busca dar cumplimiento a una de las actividades establecidas en el plan de acción de la PPDA 2024-2025, que consiste en:
"Fijar lineamientos donde se establezcan pautas para los ordenadores del gasto de la entidad sobre la correcta estructuración de contratos de prestación de servicios, para la contratación de personal de apoyo administrativo e instructores. Estos lineamientos se enfocarán, especialmente, en la necesidad de delimitar el objeto y las obligaciones contractuales, con el fin de que no se presente paralelismo entre éstas y las funciones del personal de planta; asimismo, se hará énfasis en la importancia de definir la temporalidad y especificidad de las obligaciones y de la necesidad a cubrir".
II. POLÍTICA DE PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO
Debido a la creciente tasa de litigiosidad en contra del Estado, y atendiendo lo dispuesto en artículo 120 de la Ley 2220 de 2022, todas las entidades públicas, a través de sus comités de conciliación, están obligadas a formular una política de prevención del daño antijurídico orientada a identificar y gestionar los riesgos específicos de litigiosidad que enfrentan, con el fin de evitar o prevenir la producción de daños y perjuicios en las personas sin que exista un título jurídico válido o que la persona no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo, o que exceda el conjunto de cargas públicas previstas en la ley. Estas políticas deben ser transversales y garantizar que todas las actuaciones institucionales se alineen con el marco normativo vigente, reduciendo así la ocurrencia de daños antijurídicos.
En cumplimiento de esta obligación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) ha emitido lineamientos a través de las Circulares Externas Núm. 5 de 2019 y Núm. 9 de 2023. Estas circulares establecen los criterios para la formulación, implementación y seguimiento de las políticas de prevención del daño antijurídico, aplicables a las entidades públicas del orden nacional.
En cumplimiento de dicha normativa vigente, el SENA formuló su actual Política de Prevención del Daño Antijurídico 2024 y 2025 (PPDA 2024-2025), adoptada mediante la Resolución Núm. 1674 de 2024. Esta política, en línea con las dos anteriores, centra sus esfuerzos en prevenir la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral respecto de los contratos de prestación de servicios, evitando así la causa litigiosa conocida como "configuración del contrato realidad", teniendo en cuenta que se trata de la principal causa de demandas en contra de la Entidad.
Dicha problemática, al derivar en litigios y condenas, desvía recursos que deberían destinarse a otras funciones de la Entidad. Por esta razón, desde la adopción de la primera PPDA del SENA (2020-2021), mediante la Resolución Núm. 1624 de 2020, se ha priorizado la prevención de este tipo de conflictos, logrando resultados significativos en la reducción de la litigiosidad y en el fortalecimiento de la defensa judicial, a saber:
- Reducción del número de demandas:
Entre 2021 y 2024, las demandas relacionadas con la configuración de contrato realidad han disminuido en un 30,6%, pasando de 284 demandas admitidas en 2021 a 197 en 2024.
- Incremento en la tasa de éxito procesal:
La tasa de favorabilidad ha aumentado significativamente, con una mejora de 26,5 puntos porcentuales en los procesos clasificados bajo esta causa, pasando de un 49,2% de favorabilidad en 2021 a un 75,7% en 2024.
Estos resultados evidencian la efectividad de las medidas adoptadas para prevenir que los contratos de prestación de servicios deriven en relaciones laborales. Además, reflejan una gestión jurídica más eficiente que no solo reduce el riesgo de condenas, sino que también optimiza los recursos públicos al evitar pérdidas económicas derivadas de estos litigios.
III. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), los elementos esenciales para que un contrato sea considerado de trabajo son: i) la prestación personal del servicio, ¡i) la subordinación continua del trabajador frente al empleador, y ¡¡¡) el salario como retribución por el servicio prestado.
Así las cosas, el contrato de prestación de servicios, tanto en el sector público como privado, es un acuerdo en el que una parte (el contratista) se compromete a prestar un servicio a otra parte (el contratante) a cambio de una contraprestación económica. Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, este contrato en el sector público se celebra para actividades relacionadas con la administración y el funcionamiento de la entidad, y solo se puede hacer con personas naturales cuando no sea posible hacerlo con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Estos contratos NO generan relación laboral ni prestaciones sociales, y deben tener una duración estrictamente necesaria.
El principal elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios es la subordinación. En el contrato de prestación de servicios, la parte contratista cuenta con autonomía técnica y administrativa para realizar la actividad encomendada. Además, estos contratos deben tener una vigencia determinada, especialmente en el sector público, en virtud del principio de planeación y anualidad presupuestal.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que según la jurisprudencia del Consejo de Estado[1], la figura del denominado "contrato realidad" aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
Por lo tanto, es esencial que los contratos de prestación de servicios se ajusten a las disposiciones legales mencionadas, particularmente en cuanto a la definición del objeto y el término del contrato, para evitar que se aplique el principio de primacía de la realidad y se transforme en un contrato laboral.
En coherencia con lo anterior, y con el fin de cumplir con los objetivos de la PPDA 2024-2025, la Dirección Jurídica ofrece las siguientes recomendaciones para estructurar correctamente los contratos estatales de prestación de servicios del personal de apoyo administrativo e instructores, y evitar la configuración de un contrato de trabajo en su lugar.
IV. IV. RECOMENDACIONES PARA LA ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DEMAS DOCUMENTOS PREVIOS CORRESPONDIENTES A LA ETAPA DE ESTRUCTURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EVITAR LA CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD
En la etapa de estructuración de la contratación por prestación de servicios, que abarca la elaboración de los documentos y estudios previos necesarios, es esencial que las áreas responsables realicen un análisis detallado de los distintos acápites del formato de estudios previos, donde se definen las condiciones para la contratación. Esto, con el fin de asegurar una correcta elaboración y fundamentación de dichos documentos, los cuales son clave para garantizar la claridad, legalidad y efectividad del proceso de contratación. Para ello, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos para la elaboración de los estudios previos y demás documentos de la etapa precontractual:
- Justificación de la necesidad de la contratación: La contratación debe estar debidamente justificada, explicando claramente por qué es necesario contratar el servicio y en qué medida responde a una necesidad temporal o transitoria de la administración. Se debe identificar si la actividad a desarrollar es especializada y no puede ser cubierta por el personal interno, o si existe insuficiencia de personal para cubrir la necesidad del servicio. Esta necesidad debe ser puntual y específica, sin que se busque una permanencia en el servicio, en cumplimiento del principio de planeación y las normas de contratación estatal. Es esencial que los estudios previos aclaren que la contratación no debe suplir funciones permanentes de los servidores públicos. De acuerdo con el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ningún contratista puede desempeñar funciones públicas de carácter permanente. En este sentido, los contratos no deben concatenarse indefinidamente.
Asimismo, en la justificación de la necesidad contractual, se recomienda detallar la composición de la planta interna de la regional, dependencia o grupo de trabajo que será suplido por el contratista, con el fin de identificar específicamente la necesidad que se cubriría, ya sea por la especialidad requerida o por la insuficiencia de personal.
A continuación, se incluyen dos ejemplos que ilustran cómo debe elaborarse una justificación adecuada y cómo no debe ser:
| Justificación adecuada | La contratación de servicios para el desarrollo de un software especializado es necesaria debido a la falta de personal interno con la experiencia técnica requerida. El equipo de la entidad, compuesto por 5 profesionales en el área de informática con formación general, no cuenta con las competencias especializadas en programación avanzada necesarias para llevar a cabo este proyecto. En este sentido, el contratista suplirá la necesidad de contar con expertos en desarrollo de software especializado, cubriendo una brecha técnica específica que no puede ser atendida por el personal actual. Este servicio cubre una necesidad puntual y transitoria, limitada al desarrollo del software durante un período determinado, sin buscar continuidad o permanencia en el servicio. NOTA: En este caso, la justificación es clara, explicando que la necesidad es temporal y específica, relacionada con la falta de personal interno especializado. Además, se recalca que no se busca una solución permanente, sino que la contratación tiene un fin definido. |
| Justificación NO recomendada | La contratación de servicios para el desarrollo de un software especializado se requiere porque el personal interno no tiene tiempo suficiente para realizar el trabajo. Aunque se considera que este servicio podría continuar más allá de la fecha límite del contrato, la contratación se justifica por la necesidad permanente de contar con un software especializado para las operaciones del SENA. NOTA: En este ejemplo, se menciona que el servicio podría extenderse más allá de la duración del contrato, lo que va en contra de la normativa, ya que implica una necesidad que no está claramente delimitada en el tiempo. Además, se hace referencia a una "necesidad permanente" lo que contraviene el principio de temporalidad en los contratos de prestación de servicios. |
- Objeto contractual: El objeto del contrato debe ser claro y específico, respondiendo a la pregunta: "¿Qué servicio estoy contratando?" Debe describir con precisión las actividades que realizará el contratista, evitando incluir tareas asignadas al personal de planta, salvo que la justificación del contrato indique insuficiencia de personal, en cuyo caso se deben especificar claramente cuáles son las funciones del personal de planta que no se logran cubrir.
En el objeto contractual, también se debe evitar hacer referencia a funciones permanentes o misionales de la entidad. Además, el contratista debe tener autonomía en la ejecución del servicio, garantizando que las actividades contratadas se alineen exclusivamente con el objeto definido, sin extenderse a otras gestiones que no correspondan al servicio contratado.
- Temporalidad y continuidad de los contratos: La temporalidad es un aspecto clave para evitar que los contratos se perpetúen indebidamente. Se debe analizar el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual, asegurando que no se trate de tareas permanentes. En casos excepcionales, puede haber continuidad entre contratos, pero siempre manteniendo la naturaleza temporal de la relación y evitando que se desvirtúe la razón de ser del contrato. De acuerdo con el principio de planeación, y las demás disposiciones sobre la materia contenidas en la Ley 80 de 1993, la contratación debe estar siempre vinculada a necesidades específicas y de corto plazo, sin buscar una relación de servicio permanente.
- Obligaciones Específicas: Es fundamental redactar las obligaciones del contratista de manera precisa, especificando los productos, servicios o resultados a entregar de forma verificable; Para evitar cualquier similitud con las funciones que se asignan al personal de planta. En este sentido, es necesario tener claridad de que las funciones definidas en un manual de funciones no deben trasladarse a las obligaciones contractuales del contratista. Además, las obligaciones deben limitarse exclusivamente a aquellas que están directamente relacionadas con el objeto del contrato.
Así las cosas, se recomienda estructurar las obligaciones específicas teniendo en cuenta los siguientes puntos:
- Buscar estructurar las obligaciones específicas del contrato alrededor del cumplimiento de productos entregables o metas específicas.
- Puntualizar si el contratista deberá asistir a reuniones internas o externas de la entidad.
- Sustentar y motivar, si por la naturaleza de las obligaciones, se requiere que su cumplimiento se de en un horario específico y/o en las instalaciones de la entidad. En este evento, debe haber una correlación directa entre las actividades a desarrollar y el horario de trabajo, la permanencia del contratista en las instalaciones de la entidad.
Sobre este último punto, es preciso indicar que, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante la sentencia del 19 de abril de 2007, Exp. 1999-04369-01, bajo la ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez De Páez, el establecimiento de un horario de trabajo, como parte de las obligaciones contractuales no implica automáticamente que exista una relación de subordinación laboral o que la contratación sea simulada. En algunos casos, el horario puede ser un requisito necesario para la prestación de ciertos servicios. Por lo anterior, si se pretende incluir alguna exigencia horaria se debe evaluar su fijación según el objeto contractual acordado, cuando sea esencial para el cumplimiento de la actividad convenida. Esto mismo, lo ha concluido la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Defensa en sus lineamientos y recopilaciones jurisprudenciales sobre la materia:
"Para responder esta cuestión es preciso señalar que la coordinación ha sido entendida por la jurisprudencia como la forma como el contratista se somete a algunas condiciones mínimas impuestas por el contratante, que son necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye, por ejemplo: (i) el cumplimiento de un horario cuando se pacte deforma previa y sea indispensable para el desarrollo de la labor, (ii) recibir instrucciones, o (iii) exigir la presentación de informes sobre los resultados obtenidos."[2]
- Sobre la no exclusividad del contratista: Es fundamental destacar que no existe exclusividad en la vinculación, lo que permite al contratista establecer otras relaciones contractuales o profesionales, siempre que no interfieran con el cumplimiento de las obligaciones acordadas en el presente contrato. Sin embargo, se enfatiza que el contratista deberá abstenerse de participar en actividades o relaciones que puedan generar un conflicto de interés, en particular aquellas que pudieran comprometer la imparcialidad, objetividad o desempeño de las actividades vinculadas al contrato.
En resumen, el análisis debe centrarse en justificar la contratación por una necesidad temporal, definir un objeto claramente delimitado, evitar transcribir funciones permanentes de los manuales de funciones aplicables a la planta de personal, y garantizar que la temporalidad se mantenga para evitar que se generen relaciones de servicio a largo plazo o con vocación de permanencia, que deriven en un contrato laboral.
Aunado a lo anterior, y en concordancia con lo dispuesto en la Circular Núm. 3-2024-000278 del TI de noviembre de 2024, es deber de los ordenadores del gasto y del pago cumplir a cabalidad las normas, políticas y lineamientos de austeridad, eficiencia, economía y efectividad. En este sentido, conforme al artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 y al artículo 3 del Decreto 199 de 2024, cada Dirección de Área, Oficina, Regional o Centro de Formación debe realizar una revisión previa y rigurosa de las razones que justifiquen la contratación de servicios y apoyo a la gestión. El objetivo es suscribir únicamente aquellos contratos que sean estrictamente indispensables según sus necesidades, y por el tiempo necesario durante la vigencia 2025.
Adicionalmente, es imperativo que todos los elementos del proceso de contratación y del contrato mismo, reflejen que el contratista actúa de manera independiente y autónoma en cuanto a la forma de ejecutar el servicio a prestar, siempre que cumpla con los resultados acordados.
En este sentido, durante la ejecución del contrato los supervisores y ordenadores del gasto deben vigilar y garantizar la autonomía del contratista, evitando incurrir en conductas que puedan configurar subordinación. Esto es fundamental para evitar posibles daños antijurídicos al SENA.
Para cumplir con esta obligación, se debe aplicar lo señalado en el Manual de Supervisión e Interventoría de la Entidad y los lineamientos emitidos o socializados por la Dirección Jurídica sobre la materia, tales como la Circular Núm. 3-2023-000070 del 14 de abril de 2023, o la que haga sus veces, las transferencias de conocimiento que se impartan sobre la materia, y las demás publicaciones con recomendaciones para la adecuada supervisión de los contratos de prestación de servicios que lleve a cabo la Dirección Jurídica y/o la Secretaría General de la entidad.
Lo anterior, con el fin de asegurar que el contratista mantenga su independencia y no se establezca una relación de subordinación que afecte la naturaleza del contrato, recordando siempre que:
- Los contratistas estatales son colaboradores ocasionales de la administración, que prestan apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante. En consecuencia, no se encuentran sometidos a los protocolos de la entidad, ni a su poder disciplinario.
- La relación entre las partes es una relación de coordinación de actividades, lo cual implica que el contratista se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual.
- La supervisión contractual se limita a las condiciones pactadas en el contrato, como el cumplimiento de las obligaciones contractuales o la revisión de reportes e informes de ejecución.
- La entidad no está obligada a proveer los equipos y recursos para que el contratista preste el servicio, lo que de manera correspondiente implica que, el contratista es responsable de sus propias herramientas para cumplir con el objeto contractual y no debe ser obligado a utilizar los recursos o infraestructura de la entidad, salvo en casos excepcionales que se especifiquen claramente y sin perjuicio de la responsabilidad que tiene la Entidad de proveer los elementos de protección que sean necesarios.
Por otra parte, es importante poner en conocimiento la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 1 del artículo 54 de la Ley 1952 de 2019, que prescribe:
"ARTICULO 54. Faltas relacionadas con la Contratación Pública. 1. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. (...)"
Finalmente es preciso indicar que los lineamientos de esta circular son de carácter orientador y preventivo, con el objetivo de acompañar a las áreas responsables de la contratación en la correcta implementación de las recomendaciones.
Cordialmente,
MANUELA VALENTINA GARCÍA CANO
Directora Jurídica
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. Criterio de la Sentencia de Unificación 00260 de 2016 Consejo de Estado
2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Jurisprudencia ordinaria, contenciosa y constitucional acerca de la configuración del contrato realidad.
