CONCEPTO 19772 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señor
(…)
| Asunto: | Respuesta consulta directrices y conceptos sobre aprendiz en estado de embarazo |
Saludo:
Mediante comunicación electrónica de fecha 7 de marzo de 2025 radicada con el número 7-2025-094184consulta sobre solicitar concepto acerca de las directrices actualizadas sobre la protección de las aprendices embarazadas en el marco del contrato de aprendizaje y la terminación del contrato por pérdida de la calidad de estudiante. Para el efecto, formula una serie de preguntas las cuales serán respondidas a continuación:
RESPUESTA PREGUNTAS
PREGUNTA 1. Solicito copia del concepto más reciente emitido por el SENA en relación con la estabilidad laboral reforzada de las aprendices en estado de embarazo y la aplicación del fuero de maternidad en el contrato de aprendizaje.
RESPUESTA: Remito copia del Concepto 61545 de 2024 rendido por el Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica relacionado con la estabilidad reforzada de las aprendices en estado de embarazo.
PREGUNTA 2. Solicito información sobre las directrices vigentes en cuanto a la terminación del contrato de aprendizaje en caso de que la aprendiz embarazada pierda la calidad de estudiante.
RESPUESTA: Con fundamento en jurisprudencia de la Corte constitucional, por parte de la Dirección Jurídica del SENA, mediante Circular 132 de 2017, se hicieron precisiones para el manejo del contrato de aprendizaje cuando se presenta embarazo o parto de la aprendiza durante la vigencia del contrato.
En todo caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, se debe tener en cuenta el carácter consensual del contrato de aprendizaje, por lo que, es de competencia exclusiva del patrocinador la toma de decisiones frente al evento de la aprendiz embarazada.
TERCERO. Requiero aclaración sobre el procedimiento legal y administrativo que una empresa empleadora debe seguir para la terminación del contrato de aprendizaje cuando una aprendiz en estado de embarazo pierde la calidad de estudiante por temas relacionados con inasistencia, falsedad en documentos, falta de pago de incapacidades entre otros, asegurando el cumplimiento de la normatividad y garantizando los derechos de la aprendiz, teniendo en cuenta que el contrato de aprendizaje se desprende de la relación de estudiante del aprendiz y al perder la calidad de estudiante debería darse por terminado el contrato de aprendizaje aun cuando la aprendiz se encuentre en embarazo pues se habría acabado el objeto del contrato.
RESPUESTA: El contrato de aprendizaje, reglado por la Ley 789 de 2002 y las normas que la desarrollan y reglamentan, por su naturaleza y características, tiene su propia identidad que lo diferencia del contrato laboral ordinario o de cualquier otro tipo de relación contractual, lo que permite que el patrocinador y el aprendiz, de común acuerdo, establezcan las estipulaciones contractuales que consideren convenientes.
En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 2004, reiteró lo expuesto en Sentencia C-254 de 1995 en relación con la naturaleza del contrato de aprendizaje:
“(…) por esta Corte, quien, incluso durante la vigencia de la anterior regulación, distinguió el contrato de aprendizaje del contrato de trabajo ordinario, en los siguientes términos:
´Bajo estos supuestos, resulta evidente que para el legislador, el contrato de aprendizaje en su regulación actual no queda sujeto al ejercicio de la plena libertad contractual que rige para otras materias distintas de las laborales, ni ha sido una gracia o favor del capital al recurso humano que deba dejarse al libre desarrollo de la tensión de las fuerzas productivas y del acuerdo de voluntades entre dos partes desiguales; tampoco es el producto de la total y libre iniciativa privada, ni se trata de un contrato que pueda equipararse al contrato laboral ordinario. Todo lo contrario, se trata de una modalidad concreta de los vínculos jurídicos que pueden establecerse entre patronos y trabajadores, que por la importancia para la economía y para los derechos de los aprendices, se ha querido mantener bajo unas especiales reglas de carácter legal y administrativo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para proteger, como lo advertía la anterior Constitución, a las clases proletarias, y a las de menores ingresos, en particular, como lo indica la nueva Constitución´…”
Empero, si bien el acuerdo de voluntades responde a un contrato con formalidades legales y con obligaciones preestablecidas, no se puede soslayar el hecho de que son las partes contratantes quienes determinan las condiciones adicionales que estimen apropiadas, sin violar el marco regulatorio del contrato de aprendizaje.
En virtud de lo anterior, las partes de mutuo acuerdo pueden terminar bilateralmente las relaciones contractuales en cualquier momento durante su ejecución, siempre y cuando, dicha decisión sea de manera libre, voluntaria y espontánea, ajena a cualquier tipo de coacción, presión o constreñimiento por parte de la empresa patrocinadora. Así pues, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, que rigen los contratos consensuales, las partes de común acuerdo pueden finalizar la ejecución de la relación contractual, cuando a bien lo consideren.
Teniendo en cuenta lo anterior, frente a la terminación del contrato de aprendizaje conviene traer a colación lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA (hoy denominado Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos) en Concepto 41773 de 2016:
“(…) Regulación sobre la terminación del contrato de aprendizaje.
En este punto hay dos aspectos que deben tenerse en cuenta, de acuerdo con la causa que origine la terminación del contrato de aprendizaje.
En primer lugar, la que corresponde a la cancelación de la matricula por infringir la reglamentación que obliga a los aprendices, aspecto regulado internamente por el Acuerdo 7 de 2012[1] del SENA, “Por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz SENA”. La cancelación de matrícula que implica la separación de la formación académica conlleva necesariamente la terminación del contrato de aprendizaje, pues su objeto – la formación del aprendiz – se vuelve de imposible cumplimiento.
En segundo lugar, aparte de la causal especial de carácter disciplinaria mencionada se presentan otras dos posibilidades de terminación del contrato de aprendizaje, una que se refiere al cumplimiento perentorio del plazo del contrato que la ley determina que no puede ser superior a dos años (Ley 789 de 2002, artículo 30), vencido el termino necesariamente el contrato de aprendizaje se extingue, termina y no es legalmente factible prorrogarlo.
Pero adicionalmente, pueden existir infinidad de causas de terminación del contrato de aprendizaje pues la norma fijó que son las partes quienes determinan las causas de terminación del contrato de aprendizaje. En efecto el Decreto 933 de 2003[2], “Por medio del cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 2:
“Formalidades del contrato de aprendizaje. El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información:
(…)
11. Causales de terminación de la relación de aprendizaje (…)
Como puede observarse, de un estudio juicioso de la normatividad citada solo se puede concluir que, además de la terminación como consecuencia de una sanción disciplinaria o por el vencimiento del término, del contrato, pueden existir tantas causales de terminación cuantas se le ocurran a las partes contratantes, pues son ellas las que fijan las mismas.
De acuerdo con anterior, es claro que la norma dejó al ejercicio de la voluntad de los particulares contratantes, cuáles son las causas que originan o dan lugar a la terminación del contrato de aprendizaje y, en ese sentido, el universo puede ser infinito. Sin embargo, es claro que no se pueden establecer como causales aspectos que afecten la integridad personal, la libertad y, en general, ninguna que atente contra los derechos y la dignidad de la persona, o se enmarque como ilegales”.
Sin embargo, frente al caso de la aprendiz que se encuentre en embarazo durante la vigencia del contrato de aprendizaje, la Corte Constitucional en Sentencia T-174 de 2011 en forma clara y precisa, señaló:
“ (…) Así las cosas, en razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del que está por nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho ordinario laboran en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de algunos de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (ii) la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo:
(i). Estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad.
(ii). Pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en que etapa del contrato de aprendizaje se encuentre.
(iii). Pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.
De manera que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quedase en estado de embarazo durante su desarrollo, gozará de su especial protección constitucional de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento laboral.” (Resaltados fuera de texto)
A tono con lo anterior, y como antes se indicó, la Dirección Jurídica del SENA mediante Circular 132 de 2017 impartió directrices para el manejo del contrato de aprendizaje cuando se presenta embarazo o parto de la aprendiz durante la vigencia del contrato, de cuyo contenido extraemos lo siguiente:
“(…)
1. El embarazo no afecta el contrato de aprendizaje ni su ejecución, no lo suspende y mucho menos lo termina. El Acuerdo 15 de 2003 del SENA, establece en su artículo 5o las causales de suspensión del contrato de aprendizaje, contemplando como una de ellas, la licencia de maternidad mas no el embarazo.
En consecuencia, si una aprendiza queda embarazada durante la ejecución del contrato de aprendizaje, el mismo continuará desarrollándose normalmente, pues el estado de gestación por sí mismo no impide su ejecución, salvo que se trate de un embarazo de alto riesgo que obligue a incapacitar a la aprendiza, caso en el cual el contrato no se suspende en razón del embarazo, sino por la incapacidad generada en su alto riesgo, aplicándose lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.
2. El contrato de aprendizaje es un contrato reglado por la Ley 789 de 2002 y las normas que la desarrollan y reglamentan. Sin embargo, siendo un contrato, es esencialmente consensual y las partes pueden de común acuerdo hacer las estipulaciones que consideren conveniente, respetando, eso sí, aquellos aspectos obligatorios señalados por la ley, como la afiliación y aportes obligatorios a la Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales, el pago mínimo de apoyo de sostenimiento que no puede ser inferior a la suma mínima determinada por la ley o la duración máxima del contrato que en ningún caso puede superar los dos años, siendo posible pactar duraciones inferiores.
3. El SENA no tiene competencia para intervenir en el acuerdo contractual entre aprendices y patrocinadores, sin embargo, legalmente cuenta con las facultades de vigilancia y control que le ha reservado la normatividad frente a la cuota de aprendices y pago de monetización, pero no puede imponer decisiones frente a la ejecución de los acuerdos contractuales. Por ejemplo, no puede imponer la suspensión del contrato de aprendizaje por causa del embarazo, u ordenar que se termine como consecuencia de una incapacidad o cualquier decisión que afecte la voluntariedad de las partes
4. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha mencionado, si durante la ejecución del contrato de aprendizaje, la aprendiza queda embarazada, estaría cubierta por la estabilidad laboral reforzada y por tanto, tal como lo dijo la Corte Constitucional, el patrocinador debe respetar y mantener el vínculo contractual de aprendizaje.
5. Si el parto se produce durante la vigencia pactada del contrato, la aprendiza entra a gozar de la licencia de maternidad, la cual suspende el contrato de aprendizaje. A la terminación de la licencia, el contrato se reinicia y durará por el tiempo que falte para cumplir el plazo inicialmente pactado.
6. Si el término de duración del contrato de aprendizaje vence antes del parto, de acuerdo con los fallos precitados de la Corte Constitucional, el contrato de aprendizaje se prorroga en virtud del fuero de maternidad, prórroga que en ningún caso puede determinar una duración mayor de dos años, en cumplimiento del término perentorio legal de duración del contrato de aprendizaje, siendo que, si el fuero de maternidad sobre pasa los dos años máximos de duración del contrato de aprendizaje, el patrocinador debe mutar el contrato a uno de trabajo para seguir brindando esa protección.
7. Si prorrogado el contrato de aprendizaje por efectos del fuero de maternidad se cumplen los dos años de duración máxima del contrato de aprendizaje, éste como tal termina y el patrocinador, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, debe mutar la relación de aprendizaje a una relación laboral, con el fin de garantizar la protección de la mujer embarazada, en consecuencia, este contrato deja de contar para el cumplimiento de la cuota de aprendices.
8. Cuando se inicia la licencia de maternidad o se produce una incapacidad, el contrato de aprendizaje se suspende y, como consecuencia de ello, cesa para el patrocinador la obligación del pago del apoyo de sostenimiento, ya que éste es sustituido por el auxilio económico del Sistema de Seguridad Social en Salud, subsistiendo la obligación de pagar los aportes.
Si el número de semanas cotizadas no es suficiente para que la EPS reconozca el auxilio económico de maternidad, o hace solo un reconocimiento parcial, el patrocinador debe pagar el apoyo de sostenimiento en la cuantía que corresponda para cubrir la parte faltante del auxilio o el total del auxilio económico según sea el caso, recalcando que es una obligación del patrocinador frente a la aprendiza. El contrato se reanuda en su ejecución una vez termine la causa que dio lugar a la suspensión.
9. La suspensión del contrato de aprendizaje tiene como consecuencia el aplazamiento de la fecha de vencimiento del mismo, pues una vez cesa la causa de suspensión, el contrato se reanuda por el tiempo que falte para su terminación
10. Finalmente, de acuerdo con la definición legal (Ley 789 de 2002, artículo 30) debemos tener en cuenta el carácter consensual del contrato de aprendizaje, por tanto, es de competencia exclusiva del patrocinador la toma de decisiones frente al evento de la aprendiza embarazada. Dado que los fallos de tutela solo producen efectos entre las partes, es el patrocinador quien decide si acoge o no la jurisprudencia constitucional y, bajo su propia responsabilidad, opta por aplicar en forma exegética el término de duración del contrato o, en sentido contrario, opta por prorrogarlo hasta una duración de dos años máximo en aras de cumplir con la protección a la maternidad o muta el contrato a uno de carácter laboral.
Si el patrocinador y la aprendiz, de común acuerdo optan por otras soluciones no previstas en esta circular, debe en cada caso analizarse si las mismas tienen la virtualidad de prorrogar el contrato de aprendizaje o lo terminan, siendo necesario vigilar que esos acuerdos interpartes no violen los principios mínimos que la ley exige para estos contratos, con el fin de ajustar la cuota correspondiente y de determinar en todo caso, que el contrato de aprendizaje no supere el término máximo legal”.
Por consiguiente, en el caso de la aprendiz en estado de embarazo se deben tener cuenta las consideraciones precedentes, pues si bien el embarazo no se encuentra previsto como una causal para el aplazamiento del programa de formación, la suspensión del contrato de aprendizaje o su terminación, es deber tanto del SENA como del empleador (patrocinador) garantizar la protección constitucional que dicha condición exige, asegurando la continuidad del programa de formación en el cual se encuentre matriculada la aprendiz.
Ahora bien, respecto al incumplimiento de la relación de aprendizaje, el artículo 2.2.6.3.9. del Decreto 1072 de 2015 estableció una prohibición adicional:
“ARTÍCULO 2.2.6.3.9. INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DE APRENDIZAJE POR PARTE DEL APRENDIZ. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, la institución de formación debidamente reconocida por el Estado y la empresa patrocinadora no gestionarán una nueva relación de aprendizaje para el aprendiz que incumpla injustificadamente con la relación de aprendizaje”.
En este sentido, consideramos que así subsista el contrato de aprendizaje por las razones atrás anotadas, pero se presenta un hecho que puede impedir que se siga desarrollando, por ejemplo, por temas relacionados con inasistencia, falsedad en documentos, falta de pago de incapacidades entre otros, tal como lo expone en su consulta, causas ajenas al vencimiento del término contractual, es necesario, en nuestro criterio, tener en cuenta lo siguiente:
- El proceso de formación del aprendiz comprende dos etapas íntimamente relacionadas: la etapa lectiva y la etapa productiva. Durante estas dos etapas, que en la mayoría de los casos se realizan en forma simultánea, se pueden presentar situaciones que afectan la continuidad del proceso de formación.
- El contrato de aprendizaje es un acuerdo en el que prima la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, que las mismas son inherentes a la relación contractual y tienen la prerrogativa de determinar la ejecución, terminación, modificación o prórroga del vínculo contractual,
En este contexto, ante la ocurrencia de hechos que pueden afectar el proceso de formación (etapa lectiva y etapa productiva) y la relación de aprendizaje, consideramos que debe ponerse en conocimiento del Subdirector del respectivo Centro de Formación Profesional del SENA donde se encuentre matriculada la aprendiz para que, conforme con el Reglamento del Aprendiz adoptado por el Acuerdo 9 de 2024 emanado del Consejo Directivo Nacional del SENA, se defina la situación de la aprendiz ante un posible incumplimiento de sus obligaciones, todo ello con la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa.
Así mismo, por parte del SENA se deberá determinar si por parte del empleador o patrocinador pudo incurrirse en incumplimiento de las obligaciones que la ley le impone frente al contrato de aprendizaje.
Finalmente, cabe recordar que, dada la naturaleza y características del contrato de aprendizaje, el SENA no interviene en la celebración, ejecución o terminación del contrato de aprendizaje, por lo que corresponderá al empleador y al aprendiz adoptar las medidas que consideren procedentes o dirimir las controversias que se presenten frente a la relación de aprendizaje, en cuyo caso se deberá asegurar el debido proceso, el derecho de defensa y las garantías constitucionales relativas a la protección de la mujer en estado embarazo.
CUARTO. Solicito copia de cualquier circular, concepto o normatividad vigente expedida por el SENA o en coordinación con el Ministerio del Trabajo que contemple los lineamientos vigentes sobre estos temas.
RESPUESTA: Se adjuntan los siguientes documentos relacionados con los temas planteados en su comunicación:
- Acuerdo 9 de 2024 (5 de noviembre) por el cual se adoptó el Reglamento del Aprendiz SENA.
- Acuerdo 15 de 2003 Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje, modificado por los Acuerdos 4 de 2014, 2 de 2013, 11 de 2008, 23 de 2005, 13 de 2004 expedidos por el Consejo Directivo Nacional del SENA.
- Circular 132 de 2017 emanado de la Dirección Jurídica del SENA donde impartieron directrices para el manejo del contrato de aprendizaje cuando se presenta embarazo o parto de la aprendiz durante la vigencia del contrato
- Concepto 207429 emitido por la Coordinadora Grupo Interno de Trabajo de Atención de Consultas en materia de Seguridad Social Integral Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo
- Conceptos 61545 de 2024, 54535 de 2022, 38456 de 2019, 755589 de 2018, 41773 de 2016 del Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA y del anterior Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa.
En los anteriores términos se da respuesta concreta, congruente y oportuna a la consulta formulada.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica – Dirección General
1. Mediante el Acuerdo 9 de 2024 (5 de noviembre) se adoptó el Reglamento del Aprendiz SENA, el cual derogó expresamente el Acuerdo 7 de 2012.
2. El Decreto 933 de 2003 fue compilado en el Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual establece en su artículo 2.2.6.3.2 que el contrato de aprendizaje debe constar por escrito, y debe contener, entre otros aspectos, las causales de terminación de la relación de aprendizaje.
