Concepto 25764 de 2023 SENA

CONCEPTO 25764 DE 2023

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

De conformidad con la comunicación electrónica con radicado 25-9-2023-005870 de fecha 23 de marzo de 2023, en la que expone que durante el proceso contractual adelantado respecto de aspirantes al cargo de instructor, vinculados mediante contrato de prestación de servicios, se han identificado casos en los que las personas vinculadas como contratistas iniciaron proceso judicial en los que el SENA ostenta la calidad de entidad demandada con ocasión de la existencia de contratos realidad, es oportuno emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Ley 1150 de 2004 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Ley 1952 de 2019 “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

Guía de Administración Pública (Febrero de 2018) Conflictos de interés de servidores públicos- Función Pública.

Resolución 1979 de 2012 “Por la cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA”.

Circular SENA 00227 de 2022: Criterios selección objetiva para la preselección de instructores por servicios personales 2023.

Circular SENA 000192 de 2022: Contratación de Servicios Personales 2023.

Concepto 376411 de 2021 (14 de octubre) - Departamento Administrativo de la Función Pública.

Concepto 158171 de 2022 (27 de abril) - Departamento Administrativo de la Función Pública.

Concepto 193201 de 2022 (25 de mayo) - Departamento Administrativo de la Función Pública.

Concepto 2395 de 2019 (5 de febrero) – Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Concepto 2721 de 2021 (10 de junio) - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica del SENA.

Concepto con radicado de respuesta No. 01-9-2021-074019 de 2021 (22 de septiembre) - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica del SENA.

Sentencia SU-379 del 20 de agosto de 2019 - Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

Sentencia del 29 de abril de 2021 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, radicación No. 68001-23-33-000-2016-00304-01(4683-18)

ANÁLISIS JURÍDICO

En virtud de los supuestos fácticos expuestos en la consulta objeto de análisis, es imperioso traer a colación los Conceptos 376411 de 2021 y 193201 de 2022 emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública en los que hace alusión a los contratos de prestación de servicios y los límites que impone su ejercicio para la entidad contratante, señalando:

“De acuerdo con lo anterior, los particulares pueden desempeñar temporalmente funciones públicas y el régimen aplicable y la regulación de su ejercicio será determinado por la ley. Respecto al ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares, en este caso los contratistas, que tienen vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone:

“ARTÍCULO 32. De los contratos estatales

(…) 3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”

“Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, en relación con el contrato de prestación de servicios preceptuó: “La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los ?nes estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o cientí?co que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador o?cial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público. (…)” (Negrilla y Subraya ajenas al texto)

Precisiones concordantes con lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 80 de 1993^[1] y el literal h) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[2], en cuanto a los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, resultando claro que durante su ejecución no debe existir subordinación, ni vínculo laboral que genere reconocimiento económico por concepto de prestaciones sociales, entre otros aspectos que se exigen para conservar su naturaleza.

De otra parte, es necesario invocar la Sentencia con radicado No. 68001-23-33-000-2016-00304-01(4683-18) del 29 de abril de 2021, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, en la que el H. Consejo de Estado explica los elementos que dan lugar a la configuración y reconocimiento de una relación laboral con ocasión de un contrato realidad:

“El contrato de prestación de servicios se des?gura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el Artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. (…) Pese a que se encuentran probados los elementos con?gurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el Artículo 122 superior. (…)” (Negrilla y Subraya ajenas al texto)

Conforme con lo señalado, se genera una relación laboral siempre que se demuestre la continua prestación del servicio personal remunerado tendiente al cumplimiento de actividades relacionadas con el ámbito misional de la entidad pública, cuya ejecución se lleve a cabo en las instalaciones de la institución y con sujeción a órdenes y directrices que se materialicen en la subordinación que se predica de los contratos laborales, contrario sensu, a la independencia que caracteriza a los contratos de prestación de servicios.

Visto lo anterior, es procedente hacer referencia al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que el legislador prevé para los contratistas, por lo tanto, se aclara en primer lugar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto 2395 de 2019 define la inhabilidad como la conducta que implica la incapacidad o impedimento para que el postulante sea elegido o designado en un determinado cargo público o eventualmente cuando el servidor ya se encuentra vinculado le impide ejercer el empleo, y por su parte, la incompatibilidad la configuran actuaciones que no está permitido realizar o desplegar simultáneamente durante el desempeño del cargo.

En ese orden de ideas, se infiere que al tener la connotación de normas exceptivas son taxativas y no admiten aplicación extensiva ni análoga, en consecuencia, su interpretación es restrictiva.

Es así como, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007^[3] establecen inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades públicas, sin que se encuentre expresamente en las citadas disposiciones normativas una causal que especifique la existencia de un proceso judicial incoado en contra de la entidad estatal respectiva.

Ahora bien, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA profirió la Resolución 1979 de 2012 inherente al Manual de Contratación de Instructores de la entidad, considerando este Despacho idóneo destacar que en el numeral 3 del artículo 1, se prevé: “Este procedimiento tiene en cuenta lo dispuesto en los artículos vigentes de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 734 de 2012, el Decreto 249 de 2004, las Directivas Presidenciales sobre la materia, la Resolución SENA 2039 de 2004 y las que la modifiquen, aclaren o derogue, y demás disposiciones legales y reglamentarias que reglamentan la materia (…)”, de lo que se logar colegir que los mandatos enunciados en líneas precedentes son aplicables al proceso contractual que se surta para vincular a instructores del SENA, inclusive las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas.

En el mismo sentido, respecto del banco de instructores de la entidad el numeral 3.1.4 del artículo 1 ibídem refiere que está conformado por las hojas de vida que reposen en el aplicativo del Servicio Nacional de Empleo correspondientes a las personas que prestan sus servicios como instructor contratista y aquellas que se postulan para ser designadas instructores contratistas, y aunado indica que la Dirección General en cada vigencia impartirá mediante circular los lineamientos exigidos para la contratación.

Acorde con lo anterior, y con sujeción a lo establecido en la directriz 4 de la Circular 3-2022-000192 de 2022 concerniente a los contratos de prestación de servicios de instructor, el SENA profirió la Circular 01-3-2022-000227 del 12 de diciembre de 2022 tendiente a fijar los criterios de selección objetiva para preselección de instructores por servicios personales exigidos para la vigencia 2023 propuestos por la Dirección de Formación Profesional, de tal manera que, las reglas impartidas serán de obligatoria aplicación a los aspirantes inscritos en el banco de instructores que previa verificación de requisitos del comité se determine que cumplen con el perfil definido en el diseño curricular del programa de formación al que se postularon, así las cosas, debe hacerse la salvedad de que su observancia será exclusiva en los casos que el centro de formación tenga una necesidad de vinculación bajo la modalidad de prestación de servicios de uno o más instructores y en el banco se registran más de dos personas aspirantes que cumplen el mismo perfil.

Ahora, en lo que respecta al conflicto de interés es adecuado reiterar la definición dada por la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto 158171 de 2022, explicando:

“En este sentido, vemos que el Consejo de Estado de?ne el con?icto de interés, como aquella situación a la que se pude ver enfrentado el servidor en donde se contraponen el interés general y el interés particular, generando que este se vea impedido de realizar la actividad administrativa de manera parcial u objetiva, situación que deberá ser revisada por las partes interesadas y por la administración, para determinar si se presenta el con?icto de interés en relación con su consulta. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto le corresponde al empleado y a la entidad realizar un estudio interno de manera rigurosa sobre la posición, funciones y demás situaciones que permitan determinar sobre si se puede estar frente a una situación de con?icto de interés o no. (…) Es importante advertir, que el con?icto de interés a diferencia de la inhabilidad e incompatibilidad, no son supuestos enunciados por la norma en los cuales se pueda ver inmerso el servidor, por lo que las situaciones que genera el con?icto de interés no se encuentran de manera taxativa en la Constitución y la Ley, por lo que determinar si se está dentro de una situación en la que pueda llegar a con?gurarse un con?icto de interés dependerá únicamente del análisis jurídico – fáctico realizado por las partes interesadas. (…)” (Negrilla y Subraya ajenas al texto)

En consecuencia, es factible inferir que el conflicto de interés se presenta cuando colisiona el interés general con el interés particular y directo, de tal forma que el servidor no puede actuar objetivamente frente a la actividad administrativa que debe desplegar, por lo tanto, ineludiblemente debe declararse impedido.

Conforme con lo sostenido, frente al conflicto de interés el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, al tenor literal refiere:

“Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

“1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.”

Por su parte, la ley 1952 de 2019^[4] en su artículo 44, preceptúa:

“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”

En plena concordancia con la normativa transcrita y la jurisprudencia citada, resulta claro que el conflicto de interés a diferencia de la inhabilidad e incompatibilidad no es taxativo, toda vez, que los supuestos que lo originan no necesariamente deben estar consagrados legal o constitucionalmente, por consiguiente, determinar si el servidor público o contratista está o no inmerso en un conflicto de interés requiere como se explicó en líneas precedentes de un análisis de los supuestos facticos y jurídicos que giran en torno al caso concreto.

RESPUESTA INTERROGANTE

Con lo hasta aquí sostenido y reiterando que el alcance de este concepto no resolverá una situación jurídica particular, sino brindará lineamientos de interpretación, este Despacho considera procedente resolver su consulta en los términos que a continuación se señalan:

Existe algún tipo de restricción o directriz por parte de la entidad, en la contratación de personal, en caso de que el excontratista, adelante proceso judicial o tenga sentencia a su favor por configuración de contrato realidad y determinar la pertinencia de proseguir en el futuro con su contratación.

Al respecto, este Despacho considera idóneo aclarar que con fundamento en la jurisprudencia y disposiciones normativas transcritas y analizadas en antelación, es posible colegir que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades vigente y aplicable a los servidores públicos y contratistas no establece causal alguna que expresamente se refiera al caso de la existencia de un proceso judicial incoado en contra de la entidad estatal, que para el caso objeto de estudio es el SENA y como se advirtió no es posible darle una interpretación extensiva ni análoga a este tipo de normas por su naturaleza exceptiva, por cuanto, su aplicación es de carácter restrictivo. En consecuencia, la situación fáctica planteada no constituye impedimento para ejecutar el proceso contractual que el SENA reguló mediante Resolución 1979 de 2012.

Es así como, a criterio de este Despacho es imprescindible que la entidad durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios intervenga a través de los supervisores y ordenadores del gasto, a efecto de que se verifique que no se configure la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, en observancia de lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política^[5].

El presente concepto se emite de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo enunciado, haciendo la salvedad de que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS PIE DE PÁGINA>

[1]. Artículo 32: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

2. Artículo 2: “De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”

[3]. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”

[4] .“Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”

[5]. ARTICULO 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.