CONCEPTO 29141 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
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Asunto: Solicitud revisión alcance concepto jurídico denominado “Consulta contrato de aprendizaje – horario de aprendices” radicación 7-2023-115534.
De conformidad con la comunicación electrónica radicada bajo consecutivo No. 7-2023-115534 de fecha 18 de mayo de 2023, en la que explica lo respectivo a la actividad económica que despliega la compañía Cerrejón- Minería responsable, los objetivos misionales y la operación de la formación DUAL como estrategia implementada con ocasión del convenio suscrito con el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA y que comprende a su vez los programas de logística y operación de camión minero ejecutados a través de dos etapas: etapa auxiliar u operario y la etapa técnica en las intervienen los aprendices SENA vinculados mediante contrato de aprendizaje, no obstante, puntualiza que en el programa de logística existen 3 grupos activos conformados por 85 aprendices y que el de operación de camión está integrado por 131 aprendices en 5 grupos activos, aclarando de esta manera que en la etapa lectiva los aprendices tienen el mismo turno de los empleados que laboran en el área administrativa, es decir de lunes a viernes por 5 días a la semana con descanso los fines de semana y días festivos (Turno 5x2) y en la etapa productiva para el ciclo de alternancia el turno que se les asigna es rotativo acorde con la dinámica del área determinada y se cumple en 12 horas (11.5 horas laborales y 30 min de alimentación) siempre garantizando alineación de esquemas de supervisión, padrinos, el aprendiz y naturaleza de la operación y que no se exceda el límite de 48 horas semanales.
En virtud de la situación fáctica expuesta, manifestó: “(…) Hasta finales del año 2022, los aprendices en formación DUAL hacían sus prácticas en el turno anteriormente mencionado pero debido al concepto jurídico mencionado en la parte inicial y enviado por el SENA Regional Guajira, en el mes de noviembre del 2022, la empresa tuvo que modificar dicho turno de práctica, para que los aprendices no superaran una jornada diaria de más de 8 horas (…) habiendo recibido comunicación del 21 de noviembre de 2022 por parte del Subdirector del Centro Industrial y de Energías Alternativas en donde se nos indica que el acatamiento del concepto es de obligatorio cumplimiento, Cerrejón inicio un plan de contingencia y los aprendices fueron movidos a nuevos turnos de práctica para repercutir lo menos posible en su proceso de formación (…) estas modificaciones han generado varios inconvenientes para los aprendices y para Cerrejón (…) se solicita al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) la posibilidad de evaluar el alcance del concepto jurídico ya mencionado, en el que se limitan las jornadas diarias de práctica a máximo 8 horas (…)”. (Subraya y negrilla ajenas al texto)
Acorde con lo anteriormente señalado, considera este Despacho oportuno realizar las siguientes precisiones: En primer lugar, resulta necesario aclarar que los conceptos jurídicos generados por el Grupo de Conceptos y producción Normativa no son vinculantes conforme con lo previsto por el legislador en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015[1], siempre que se emitan como respuesta al ejercicio del derecho a formular consultas de la parte interesada, lo cual adquiere fundamento jurisprudencial en Sentencia C-542 de 2005, en la que la H. Corte Constitucional expone:
“(…) Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo (…) En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, (…) el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos (…)”. (Negrilla ajena al texto)
Es así como, se logra colegir que el concepto SENA con radicado 63008 de 2022, mediante el cual se dio respuesta a la solicitud de consulta 01-9-2022-057432 en alusión, no tiene el carácter de vinculante, por lo tanto, no es obligatorio acogerlo en razón a que aporta lineamientos de interpretación y su alcance no está enfocado en resolver una situación jurídica particular sino contrario sensu, es el fijado por el precitado artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, atendiendo que media comunicación de parte del Centro Industrial y de Energías Alternativas, se sugiere que empresa realice las gestiones que haya lugar para aclarar el tema de horarios de los aprendices SENA en formación dual.
De otra parte, es procedente señalar que dentro del marco misional del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA es primordial preponderar el derecho a la educación en torno al proceso de formación profesional integral que tiene por objeto garantizar la entidad, con sujeción a los parámetros constitucionales y legales regulados en el artículo 67 de la Carta Política[2], y lo sostenido por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-008 de 2016, que al respecto precisa:
“(…) el derecho a la educación comporta las siguientes características: (i) es objeto de protección especial del Estado; (ii) es presupuesto básico de la efectividad de otros derechos fundamentales, tales como la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades en materia educativa y de realización personal y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros; (iii) es uno de los fines esenciales del Estado Social Democrático de Derecho; (iv) está comprendido por la potestad de sus titulares de reclamar el acceso y la permanencia en el sistema educativo o a uno que permita una “adecuada formación”; (v) se trata de un derecho deber y genera obligaciones recíprocas entre todos los actores del proceso educativo (…)” (Subraya y negrilla ajenas al texto)
En plena concordancia con lo anterior, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, dispone en el numeral 6 del artículo 3 que el SENA tiene como objetivo el consistente en actualizar con frecuencia los procesos e infraestructura (pedagógica, tecnológica y administrativa) que hacen parte de la formación profesional integral, a efecto de asumir con eficiencia y calidad los cambios y tendencias derivados de la demanda, infiriéndose así que involucra a los sectores productivos que tienen injerencia en sus actividades y que vinculan a los aprendices mediante contrato de aprendizaje.
Respecto del contrato de aprendizaje, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-038 de 2004 se pronunció de la siguiente manera:
“(…) el contrato de aprendizaje tiene múltiples especificidades frente a un contrato de trabajo ordinario, puesto que su finalidad no es exclusivamente que el aprendiz preste un servicio personal al empleador, como sucede en la relación de trabajo ordinaria, ya que tiene otros elementos que le son característicos: así, estos contratos de aprendizaje buscan ante todo capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo (…) resulta evidente que para el legislador (…) se trata de una modalidad concreta de los vínculos jurídicos que pueden establecerse entre patronos y trabajadores, que por la importancia para la economía y para los derechos de los aprendices, se ha querido mantener bajo unas especiales reglas de carácter legal y administrativo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para proteger, como lo advertía la anterior Constitución, a las clases proletarias, y a las de menores ingresos, en particular, como lo indica la nueva Constitución (…)” (Subrayas ajenas al texto)
Corolario de lo sostenido, resulta claro que prevalecen el derecho a la educación y al trabajo del aprendiz promulgados constitucionalmente, toda vez, que no sólo es obligación del Estado y de los empresarios o patrocinadores brindar una adecuada formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, sino que además el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, en observancia de lo establecido en el artículo 54 de la Carta Política.
Ahora bien, según la Cartilla denominada Contrato de Aprendizaje y Regulación de Cuota expedida por el SENA, la formación dual constituye un proceso de formación profesional integral con contrato de aprendizaje planeado, ejecutado y evaluado conjuntamente entre una empresa o sector productivo y la entidad, a partir de un programa acordado según necesidades de la empresa en desarrollo de un esquema de alternancia entre ambientes de aprendizaje del SENA con intervención de instructores y ambientes de aprendizaje de la empresa con intervención de tutores formados pedagógica y metodológicamente por el SENA.
En concordancia con lo señalado, la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, estipuló:
“Artículo 39. Distribución y alternancia de tiempo entre la etapa lectiva y productiva. La empresa y la entidad de formación podrán determinar la duración de la etapa productiva, al igual que su alternancia con la lectiva, de acuerdo con las necesidades de la formación del aprendiz y los requerimientos de la empresa. Para los técnicos o tecnólogos será de un (1) año.” (Subraya fuera de texto)
Visto lo anterior, es idóneo resaltar que el artículo 1 del Acuerdo SENA 015 de 2003 “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje”, reguló lo concerniente a la distribución y alternancia de tiempo entre la etapa lectiva y productiva, preceptuando:
“ARTÍCULO 1o. DISTRIBUCIÓN Y ALTERNANCIA DE TIEMPO ENTRE LA ETAPA LECTIVA Y PRODUCTIVA. La distribución y alternancia de las etapas lectiva y práctica dependerá del pensum académico de cada programa de formación profesional integral en particular.
Durante el período de tiempo en que el aprendiz alumno recibe formación integral en las aulas, no se desplazará a las instalaciones de la empresa, salvo que esté contemplado en el programa de formación, la alternancia de las dos etapas, es decir la etapa lectiva o académica y la etapa práctica o productiva.
<Inciso modificado por el artículo 1 del Acuerdo 23 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> En la etapa práctica o productiva, el aprendiz dedicará hasta 48 horas semanales al cumplimiento de la misma, previa concertación entre el empleador y el aprendiz.” (Subraya y negrilla fuera de texto original)
En el mismo sentido, la Guía Desarrollo de Etapa Productiva en el Proceso Productivo identificada con Código GFPI-G-040 de fecha 14/09/2021, visible en el aplicativo Compromiso de la entidad, establece en los numerales 6 y 28 del acápite 7 alusivo a las generalidades, los lineamientos aplicables a la jornada de práctica en la etapa productiva que rigen los contratos de aprendizaje, disponiendo:
“6. Para la realización de la etapa productiva bajo las alternativas de pasantía y contrato de aprendizaje, la jornada de práctica no podrá extenderse a más de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) semanales (Acuerdo 0023 de 2005); igualmente, se tendrán en cuenta los horarios máximos para adolescentes que se encuentren entre los quince y diecisiete (17) años de edad establecidos por la Ley 1098 de 2006, los Convenios 138 y 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en consecuencia se limitarán a las siguientes condiciones:
- Entre 15 y menos de 17 años de edad: horario diurno hasta las seis (6) p.m., con máximo seis (6) horas diarias para un total de treinta (30) horas a la semana.
- Entre 17 y menos de 18 años de edad: horario hasta las ocho (8) p.m., con máximo ocho (8) horas diarias para un total de cuarenta (40) horas a la semana.
- Aprendices embarazadas entre 15 y menos de 18 años de edad: a partir del séptimo mes de gestación y durante la lactancia, el horario será de seis (6) p.m. con máximo cuatro (4) horas diarias para un total de veinte (20) horas a la semana.
- Los aprendices mayores de edad, aplicara (sic) 8 horas diarias y máximo 48 horas semanales. El empresario junto con el aprendiz podrá concertar el turno de práctica, previamente a la firma del contrato de aprendizaje.
28. Los aprendices de formación dual realizarán la etapa productiva de forma alterna y siguiendo lo establecido en el documento GFPI-G-015 Guía Estratégica de Formación Dual. (…)”
Conforme con las disposiciones normativas transcritas, el Despacho considera pertinente aclarar que si bien la jornada de práctica prevista para la ejecución de la etapa productiva que comprende el contrato de aprendizaje, establece que a los mayores de edad aplicará ocho (8) horas diarias y máximo 48 horas semanales, los Acuerdos 15 de 2003, 0023 de 2005 y la Guía Desarrollo de Etapa Productiva en el Proceso Productivo (GFPI-G-040) citados en líneas precedentes y proferidos por el SENA, son enfáticos al advertir que siempre que se cumpla con una jornada práctica que no supere las 48 horas semanales, será viable para el empresario o patrocinador y los aprendices concertar la jornada diaria de práctica, previamente a la firma del contrato de aprendizaje, coligiendo así que el aprendiz es autónomo y se encuentra facultado para llegar a un consenso sobre el turno diario de dedicación que se requiera para su formación y que a su vez se ajuste a las necesidades de la empresa provenientes de la actividad económica y el programa de formación ejecutado dentro del esquema de alternancia.
En tal virtud, es adecuado reiterarle a los empresarios o patrocinadores que cuando el contrato de aprendizaje se formalice con menores de edad es fundamental acudir a las directrices impartidas por el legislador y el SENA señaladas en antelación, y que versan sobre la jornada y horarios habilitados en estos casos para agotar la etapa productiva del programa de formación, toda vez, que a la entidad le asiste la obligación de obedecer los mandatos relacionados con la protección de adolescentes y menores de edad.
Finalmente, el Concepto 63008 de 2022 (19 de septiembre) emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, publicado en el normograma institucional, puede ser consultado y tener presente que no es obligatorio acogerlo en razón a que aporta lineamientos de interpretación y su alcance no está enfocado en resolver una situación jurídica particular sino contrario sensu, es el fijado por el precitado artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
Cordialmente,
GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora
Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa -
Dirección Jurídica- Dirección General
[1] Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
[2] Constitución Política de Colombia. Artículo 67: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social: con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. La educación formara al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente. El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.
La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.
La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.”
