CONCEPTO 33375 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina - Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Concepto Jurídico. Contrato de comodato. |
Respetada Señora.
En respuesta a su comunicación enviada por correo electrónico el día 11 de abril de 2024 a la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:
“Atentamente le solicito el favor de apoyarme indicándome el referente normativo al interior de la Entidad, donde se establezca el procedimiento y requisitos para recibir un bien inmueble bajo la figura de comodato precario.
De igual manera, le consulto lo siguiente:
Encontrándose un comodato perfeccionado de un inmueble, dentro del cual existe otra parte que el Departamento ofrece posteriormente bajo la misma figura de comodato, se requiere hacer un nuevo trámite para recibir esta otra parte o podría modificarse el Comodato inicial del bien con mayor extensión?”.
Al respecto nos permitimos responder de la siguiente forma,
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:
- Código Civil, Libro Cuarto, Título XXIX, artículos 2200 a 2220.
- Ley 9 de 1989.
- Ley 80 de 1993.
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00178-01(23040).
- Consejo De Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00212-00(2456).
- Sentencia C-300 de 25 de abril de 2012 2012, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expediente D-8699.
- Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Darío Quiñones Pinilla.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente. Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
Dicho lo anterior y con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
El contrato de Comodato se rige por las normas previstas en el Código Civil, Libro Cuarto, Título XXIX, artículos 2200 a 2220, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y demás normas concordantes que los adicionen, modifiquen o complementen.
El artículo 2200 del Código Civil Colombiano define el contrato de comodato así: “El contrato de comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a otra gratuitamente una especie mueble o inmueble, para que haga uso de ella y con cargo de devolver la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”.
Así mismo el artículo 2219 ídem establece que el comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, señala claramente la viabilidad jurídica de este tipo de contratos y los límites que se deben tener en cuenta al momento de su celebración:
“Artículo 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables. Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
El Concejo de Estado ha señalado respecto al contrato de comodato lo siguiente: “Es por tanto (contrato de comodato) un negocio jurídico por medio del cual el titular del derecho de dominio de un bien, traslada a otro algunas de las facultades que se desprenden de ese principal derecho real, cuales son el uso y disfrute del mismo. Es de la esencia del comodato, según lo previsto en el artículo 2200 citado, que dichas facultades se otorguen sin contraprestación económica, esto es, en forma gratuita; de manera que si el comodatario adquiere una prestación correlativa de este tipo, se desnaturaliza el negocio jurídico. El comodato se caracteriza por ser real, esto es, requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, y por ser un contrato principal, porque existe con independencia de otro negocio jurídico. (…) En efecto, el comodato ha sido utilizado como instrumento de cooperación entre las entidades públicas y entre estas y los sujetos de derecho privado, para impulsar programas de interés público desarrollados, generalmente, por sujetos sin ánimo de lucro. Resulta pertinente tener en cuenta lo expresado por la Sala respecto de los elementos y características del comodato, en particular del requisito esencial relativo a la tradición del derecho de uso del bien y de la importancia de su prueba”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00178-01(23040)
En concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la Sala dice que, “debe revisarse a la luz de los conceptos de uso y goce propios del Derecho Civil”. El profesor Arturo Valencia Zea, al analizar los atributos del derecho de propiedad, señala:
“El titular o propietario puede sacar de la cosa todas las ventajas posibles, ya que ejerce un poder pleno sobre ella (plena in re potestas). Tradicionalmente, ese señorío se ha caracterizado por tres atributos: a) poder de usar la cosa, servirse de ella: sembrar un campo, habitar una casa; b) poder gozar de la cosa, o sea, percibir los frutos y utilidades que suministra, ya directa o indirectamente: arrendar una finca, recoger una sementera (…)”. c) poder disponer de la cosa, ya sea materialmente, tras formándola en otra o destruyéndola, ya jurídicamente, haciendo tradición del mismo derecho de propiedad a otra persona, o constituyendo sobre la cosa otros derechos reales como el usufructo, una servidumbre, una prenda o una hipoteca; por último, defendiendo judicialmente su derecho, mediante el ejercicio de acciones civiles” (Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Parte General y Personas. Pág. 242)
Así las cosas, de conformidad con las disposiciones de la ley 9 de 1989 y artículos 2200 y ss del Código Civil, determina que las obligaciones que surgen para el comodatario se limitan a las siguientes: a) Usar el bien en los términos y condiciones convenidas en el contrato. b) garantizar su conservación y, c) restituir el bien mueble o raíz al vencimiento del término pactado.
Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
El Consejo de Estado, ha señalado en relación con los contratos civiles celebrados por las entidades públicas lo siguiente: “El régimen jurídico de los contratos estatales es el establecido en las normas civiles y comerciales, en ausencia de norma especial en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que la modifiquen o adicionen (artículos 13, 32 y 40). No obstante la coexistencia de derecho público y derecho privado, y la combinación de estos, como herramientas para el desempeño de la labor administrativa y la gestión pública, deben existir límites y fronteras entre uno y otro régimen, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y en la perspectiva de que finalmente están sujetos a un régimen superior previsto en la Constitución Política. En la actividad contractual del Estado es posible predicar, como se desprende de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, que el régimen jurídico de los contratos estatales no es «unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas proporciones el Derecho administrativo y el Derecho privado”. Consejo De Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00212-00(2456).
Dicho lo anterior es claro entonces que las entidades estatales están facultadas para celebrar este tipo de contratos el cual está regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en normas especiales sobre la materia, en cuanto al tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien.
Así las cosas, para el caso objeto de estudio, el objeto del contrato de comodato es el de realizar la entrega del bien inmueble por parte de una entidad pública a otra sin contraprestación alguna, teniendo como causa, el impulso de programas y actividades de interés público, generando obligaciones tanto para el comodatario como para el comodante durante el término de ejecución del contrato.
Al igual que los demás contratos, el comodato puede estar sujeto a variaciones determinadas por distintas necesidades que se presentan a lo largo de la ejecución del mismo, y las cuales pueden llevar a posibles modificaciones contractuales, si da lugar a ello, de acuerdo con los principio de contratación estatal.
En cuanto a las modificaciones que pueden realizarse a los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Corte Constitucional, en Sentencia C-300 de 2012, indicó:
“2.6. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
2.6.1. Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal. Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:
“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.
(…)
2.6.4. Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal. La Sala de Consulta explicó:
“La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.
Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.
De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”
2.6.6. Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato.” Subrayado nuestro
En lo que se refiere al objeto del contrato estatal, en sentencia del 26 de enero de 2006, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que la modificación del contrato estatal puede consistir solamente en la variación del precio o el plazo, y que cualquier reforma del objeto en realidad es un contrato adicional nuevo. En este sentido, explicó:
“Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato"[1] Subrayado nuestro.
Así mismo, en Concepto C - 784 de 2022 de Colombia Compra Eficiente, se indica, al respecto que:
“Además de lo anterior, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo.
(…)
Para la determinación de los aspectos que no alteran la esencia del contrato estatal y que por ello al variarse no lo convierte en otro contrato, resulta útil remitirse a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, que establece que los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales. Las definiciones de cada uno de dichos conceptos efectuadas en el artículo en comento resultarán útiles para establecer, en un caso determinado, si una específica modificación altera la esencia del contrato.
En este contexto, en concordancia con lo expuesto en el numeral 2.1 de este concepto, es claro que un contrato estatal puede modificarse en precio y en el alcance de su objeto para incluir actividades adicionales que no fueron comprendidas en el contrato inicial, esto es, para incluir ítems no previstos, siempre que se respete el límite fijado por el legislador para adicionar su valor y las demás disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Además, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, al punto que suponga la alteración de su esencia y se convierta en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo.”
Dicho lo anterior, la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. Esto lleva a recordar el objeto de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige cada tipo de negocio y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que hacen parte del contrato.
Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a responder las inquietudes señaladas en su solicitud.
1. “Atentamente le solicito el favor de apoyarme indicándome el referente normativo al interior de la Entidad, donde se establezca el procedimiento y requisitos para recibir un bien inmueble bajo la figura de comodato precario”.
Respecto a la normatividad interna del SENA relacionada con la figura de Comodato Precario, se informa que no existe normatividad específica interna del SENA relacionada con el procedimiento y requisitos para recibir un bien inmueble bajo esta figura, sin embargo, es preciso señalar que en cuanto a la figura de Comodato como tal (no precario), se informa que los requisitos que debe tener en cuenta para el recibo de bienes, pueden revisarse los siguientes documentos que se encuentran para consulta en el normograma del SENA.
- CIRCULAR 5 DE 2013. Trámites para la suscripción de Contratos de Comodato. https://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/circular_sena_0005_2013.htm
- CIRCULAR 40 DE 2013. Requisitos técnicos para la suscripción de contratos de comodato.
- CIRCULAR 178 DE 2018. Recepción de bienes inmuebles ofrecidos a cualquier título, (en calidad de Donación, Comodato, Convenios, para construcción de sedes nuevas, etc.).https://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/circular_sena_0178_2018.htm
- Guía Para La Presentación de Conceptos de Viabilidad. Consultar la página de Compromiso.
- Formato Lista de Chequeo Bienes Recibidos en Comodato. Consultar la página de Compromiso.
- El Acuerdo SENA 0012 de 2006.
Ahora bien, es preciso indicar que si bien es cierto que el comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo, también es cierto que debe tenerse presente y hacer una interpretación en relación con lo que señala el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 como norma especial, al establecer que la celebración de este contrato es por un término máximo de cinco (5) años, es decir, debería existir un término de ejecución del mismo el cuál no debe superior a lo señalado, más aún cuando ha sido utilizado como instrumento de cooperación entre las entidades públicas para cumplir los fines y objetivos de las entidades estatales planeadas durante un término de tiempo determinado.
2. “Encontrándose un comodato perfeccionado de un inmueble, dentro del cual existe otra parte que el Departamento ofrece posteriormente bajo la misma figura de comodato, se requiere hacer un nuevo trámite para recibir esta otra parte o podría modificarse el Comodato inicial del bien con mayor extensión?”
Con la información brindada en su consulta, podría estimarse que, en caso de que el objeto del contrato de comodato se encuentra descrito de manera general y el inmueble no está limitado de manera específica como cuerpo cierto dentro del objeto, podría pensarse que la opción es mediante una modificación del alcance del objeto contractual, mas no del objeto en sí, modificación que tendría que estar debidamente justificada y tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente a la mera voluntad de los contratantes.
No obstante, como se mencionó anteriormente, desde la Regional o Centro se debe analizar la información específica a la luz del contrato de comodato celebrado; definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, técnica y financiera; analizar los elementos del contrato, esto es, los que son de su naturaleza, los puramente accidentales y más aún aquellos que son de su esencia para establecer la procedencia de modificar el mismo, en el entendido que se respeten las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, evitando que se convierta en otro tipo de negocio jurídico.
En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
1. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Darío Quiñones Pinilla
