CONCEPTO 35433 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Estimado
(…)
Director Regional Quindío
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA–
| Asunto: | Respuesta a la “CONSULTA PLAN DE EMERGENCIAS EN LOS PROCESOS CONTRACTUALES” |
Cordial saludo,
En respuesta a su comunicación remitida mediante radicado No. 63-9-2024-005182 de fecha 01/05/2024 2:58:15 p. m. por medio de la cual solicita concepto bajo el asunto de la referencia. La Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA tiene competencia para resolver la petición sobre los lineamientos en contratación pública, quien tiene la función sobre la materia en cuestión, conforme al numeral 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y resolución 1-00264 de 2024.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La duda objeto de análisis que se pretende resolver es:
“… solicitamos revisar la posibilidad de autorizar si los requisitos anteriormente señalados podrían ser solicitados en la etapa contractual, como se mencionó anteriormente esto requisitos no son de fácil cumplimiento por parte de los oferentes, ya que en la mayoría de procesos los oferentes deben subcontratar muchos de estos servicios y las empresas a subcontratar no facilitan todos estos documentos en la etapa precontractual debido a la cantidad de oferentes que se los requieren.”
De carácter considerativo se expone en la solicitud de consulta que:
De conformidad con el Manual de Contratación con código GCCON-M-001 y el Anexo de Verificación de Criterios de Contratación con código GCCON-AN-001 del SENA, el contratista deberá dar cumplimiento a los Requisitos Legales Ambientales, de Eficiencia Energética y de Seguridad y Salud en el Trabajo aplicables, los cuales se identificarán de acuerdo con los aspectos e impactos ambientales efectivamente generados, el desempeño energético y peligros y riesgos presentes en la actividad.
Dentro de este anexo se encuentra unos requisitos que se deben dar cumplimiento por parte del contratista en la etapa precontractual, presentado situaciones que afectan el proceso de contratación toda vez que no son de fácil cumplimiento por parte de los oferentes en esta etapa del proceso, a continuación relacionamos los requisitos Anexo de Verificación de Criterios de Contratación de los cuales se han presentado inconvenientes…”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Es pertinente acotar previo absolver el planeamiento que, los artículos 7 de las resoluciones SENA No. 2406 de 2023 y 256 de 2024 tipifican que, la ordenación del gasto está a cargo del director de cada regional, quien tiene la competencia funcional para delimitar el contrato y escoger las condiciones y requisitos previstos en los pliegos de condiciones y estudios previos, funcionario que tiene autonomía y potestad de dirección en los procesos competitivos.
En consecuencia, la Coordinación carece de competencia para emitir autorizaciones sobre la aplicación o no de requisitos habilitantes o condiciones para la ejecución del contrato, siendo dicha función exclusiva del ordenador del gasto. La respuesta pretende orientar la contratación de la institución con base en una visión general, jurisprudencial y normativa.
La actuación contractual que se realice en cada una de las dependencias del estado debe orientarse a definir las metas y objetivos que aspiran cumplir, teniendo como visión la satisfacción al interés general, utilizando los recursos eficientemente, haciendo indispensable contar con una debida planeación cimentado en los principios de función administrativa y contratación como economía, transparencia, eficacia y legalidad.
La planeación estatal orienta a la administración sobre la conveniencia para realizar adquisiciones utilizando el buen y correcto uso del patrimonio público, determinando el ¿Qué y Por qué se requiere comprar?, ¿Cómo se va a comprar?, ¿Cuáles son los precios del mercado?, ¿Cuál es el sector que oferta los bienes y servicios? ¿Qué proveedores ofertan los bienes y servicios requeridos?
A fin de resolver cada uno de los planteamientos, se tratará previamente los siguientes asuntos: I. Requisitos habilitantes; II. Obligaciones contractuales; III. Subcontratación.
I. Requisitos habilitantes.
El artículo 5 de la ley 1150 de 2007, tipifica que la selección objetiva es:
“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. (…)”
El numeral 2 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, sobre las reglas previstas en el pliego de condiciones, tipifica que:
“2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.”
La selección objetiva es un pilar esencial en materia de contratación estatal en cuanto la escogencia excluye factores subjetivos o particulares, determinando que los factores para seleccionar la oferta se ciñan en aspectos relativos a la naturaleza del negocio jurídico que se pretende celebrar y ejecutar. En materia de criterios habilitantes, los oferentes a la presentación de la oferta deben acreditar idoneidad y aptitud de acuerdo con las reglas previstas en el pliego de condiciones a efecto de cumplir con el objeto contractual y la necesidad a satisfacer.
La aptitud es un atributo de la persona para ejercer derechos y adquirir obligaciones de acuerdo con la capacidad para ejecutar la necesidad requerida por la entidad, delimitada a la facultad que otorga la ley conforme a los artículos 1502, 1503 y 1504 del Código Civil y articulo 6 ley 80 de 1993.
Las condiciones y requisitos consignados en el pliego de condiciones establecen un marco jurídico que mide la aptitud e idoneidad operacional, jurídica, financiera y experiencia que debe tener como mínimo el oferente para la ejecución del proyecto, y que de no contar con dichos criterios se excluye para ser seleccionado por carecer de la habilitación requerida en los términos de condiciones.
II. Obligaciones contractuales.
El vínculo jurídico por la celebración de un contrato es producto de la voluntad libre y espontanea por quien acuerda una prestación a favor de otra persona, este último que tiene a su cargo remunerar por equivalencia el bien o servicio que reciba o que este cumpla con las tratativas pactadas, configurando obligaciones entre las partes de dar, hacer o no hacer. Al respecto el Consejo de Estado en Sentencia de fecha 24 de Julio de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 25131, señalo que:
“Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.”
En efecto quien se obliga al cumplimiento de una exigencia o compromiso está sometido a realizar dicha actividad o conducta conforme al acuerdo previsto en el contrato, sin que ello pueda ser satisfecho de forma diferente a la estipulada. Con ello, el contratista debe cumplir las especificaciones, calidades y cualidades en que debe ser satisfecho el objeto convenido y sus obligaciones descriptivas que satisfacen la necesidad pretendida.
La mora o cumplimiento de carácter defectuoso de la prestación del bien o servicio objeto de negocio jurídico por el deudor, incide en el beneficio o interés del acreedor, siendo la parte morosa responsable por los daños que se causen al acreedor a quien se le podrá exigir que cumpla con la prestación conforme lo pactado, como medida de carácter conminatorio (Multa), o hacer efectiva la tasación de perjuicios conforme a la cláusula penal que se pacte.
III. Subcontratación
Ante la existencia de un marco jurídico que determine la noción y características de la subcontratación, sobre la materia la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha reseñado que:
“Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la sub contratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista.
La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado. Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80."[1]
De lo anterior se deduce que la subcontratación, es una herramienta a la que puede acudir el deudor para sustituir parcialmente en otro sujeto la ejecución de obligaciones y no la prestación total que tiene que cumplir el contratista, sin que con ello se desligue el cumplimiento de la prestación a cargo del contratista a favor del contratante. Así mismo es una relación jurídica de carácter contractual accesoria al contrato principal que es autónoma entre las partes que los suscriben, carece de vínculo jurídico entre el contratante y el subcontratista siendo oponible frente a terceros ajenos a la relación negocial.
RESPUESTA
“… solicitamos revisar la posibilidad de autorizar si los requisitos anteriormente señalados podrían ser solicitados en la etapa contractual, como se mencionó anteriormente esto requisitos no son de fácil cumplimiento por parte de los oferentes, ya que en la mayoría de procesos los oferentes deben subcontratar muchos de estos servicios y las empresas a subcontratar no facilitan todos estos documentos en la etapa precontractual debido a la cantidad de oferentes que se los requieren.”
Los criterios de contratación previstos en el anexo citado en la consulta, pueden ser requisitos objeto de juicio de valor para ser requeridos en la etapa precontractual como contractual, en cuanto sus requisitos y condiciones se dirigen a evaluar si el contratista tiene las condiciones mínimas (Aptitud e idoneidad) para prestar el servicio objeto de contratación y que deben ser validadas previa la adjudicación del proceso de selección (Requisitos habilitantes); sin embargo, dichos requisitos también pueden ser exigidos en la etapa contractual, en cuanto se refiere a las condiciones u obligaciones que tiene que acreditar el proveedor o contratista para que la entidad reciba a satisfacción los bienes y servicios contratados.
En consecuencia, para este despacho los requisitos Ambientales, de Seguridad y Salud en el Trabajo y de Energía, constituyen un insumo para establecer los criterios aplicables según la naturaleza del contrato que se pretende celebrar y ejecutar, y que no pueden ser omitidos, cuya validación puede ser objeto de revisión y verificación de acuerdo con las circunstancias que incidan en cada proceso de contratación, determinando que dichos criterios sean exigidos en diferentes etapas, de acuerdo con el análisis que realice la ordenación del gasto o el personal que elabore los documentos previos para cada proceso de selección.
En consonancia con lo anterior, se remitirá copia del presente concepto a la Dirección Administrativa y Financiera para que analice la posibilidad de realizar una modificación al “Anexo de Verificación de Criterios de Contratación” código GCCON-AN-001 del SENA, en el que se exige evaluar los requisitos consignados en las diferentes etapas, sugiriendo que su verificación corresponda a la discrecionalidad que tome cada ordenación del gasto, de acuerdo con el análisis razonable y proporcional conforme a la naturaleza del objeto a contratar y el estudio del sector que se realice en los estudios previos para cada proceso de contratación.
Es pertinente acotar que, en la elaboración de los estudios previos se debe realizar un análisis exhaustivo de los criterios de contratación que aplican para cada caso en particular, recomendando analizar si para la ejecución total del contrato que se celebre, los proveedores que prestan el servicio lo deben hacer directamente, sin intermediación de un tercero o justificando la necesidad de hacerlo de esta forma.
La respuesta que emite la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica carece de fuerza vinculante para modificar las condiciones previstas en los documentos adoptados en el modelo de gestión de calidad determinados por la ordenación del gasto o funcionario competente. Los postulados analizados en el presente escrito brindan al lector un criterio auxiliar para la toma de decisiones, la respuesta a la consulta carece de efectos vinculantes y obligatorios de conformidad con el artículo 28 de Ley 1437 de 2011.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora CNPNCJ
Dirección Jurídica
SENA Dirección General
1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00985-01 (23.088) C.P: Enrique Gil Botero.
