CONCEPTO 37766 DE 2018
(julio 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Modalidades de Contratación
Respetada Doctora XXXXX,
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 14 de junio de 2018, sin Radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido.
Es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta para el trámite respectivo, y cuyo acápite pertinente señala:
[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo.
En consecuencia, de lo anterior consideramos que la solicitud se hace a título personal, sin entrar a definir la conducta asumida por quien la eleva, debido a que por medio de conceptos jurídicos no es viable analizar situaciones particulares ni evaluar actuaciones de los servidores públicos o contratistas del SENA, sin tener en cuenta lo señalado en la citada circular.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 29 de junio de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
Solicito amablemente su orientación con relación a la contratación que debe adelantar el Centro xxxxx, mediante la cual se pretende ADQUIRIR EQUIPOS DE SISTEMAS, PARTES, ACCESORIOS Y OTROS EQUIPOS NECESARIO PARA EL DESARROLLO DE LOS PROYECTOS DE MODERNIZACIÓN Y DE INVESTIGACIÓN SENNOVA 2018, a la fecha contamos con la aprobación para iniciar la compra de los equipos pero tenemos dudas sobre la modalidad de contratación teniendo en cuenta que son proyectos de innovación
En estos términos procedemos a resolver la consulta planteada, advirtiendo de antemano que no fue puesto en nuestro conocimiento información adicional a la anteriormente relacionada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
1. Modalidades de Selección
La Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 011 establecieron 5 modalidades de selección, las cuales son procedimientos reglados para la adquisición de bienes, servicios y obras para la administración pública. Las 5 modalidades de selección corresponden a Licitación pública, Selección Abreviada con sus cuatro procedimientos (menor cuantía, subasta inversa, bolsa de productos, acuerdo marco), Concurso de Méritos, Mínima Cuantía y Contratación Directa.
Cada una de las anteriores modalidades tiene unas condiciones particulares para ser procedente. De acuerdo con la Ley 1150 las causales son las siguientes.
1. Por regla general el procedimiento de licitación pública aplica cuando por su cuantía y objeto, la contratación no deba adelantarse por otra modalidad de selección.
2. La selección abreviada procede para la contratación de bienes y servicios por sus características y cuantía. Nos permitimos enlistar a continuación las causales de procedencia:
a. Para la contratación de Bienes y Servicios de Características técnicas uniformes y de Común utilización –BCTUCU-
b. La contratación de bienes y servicios de menor cuantía
c. La celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.
d. La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto
e. La enajenación de bienes del Estado
f. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas
g. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta
h. Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley
i. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
Como se advirtió con anterioridad, esta modalidad consta de 4 procedimientos: el procedimiento de subasta inversa, de acuerdo marco de precios, la adquisición a través de bolsa de productos, y la menor cuantía. Los primeros 3 procedimientos (subasta inversa, acuerdo marco y bolsa de productos) deben ser adelantados cuando la causal corresponde a la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Respecto al resto de causales, deberá adelantarse el procedimiento de menor cuantía.
3. El concurso de méritos por su parte es procedente para la contratación de consultores e interventores de proyectos de infraestructura y arquitectura. Esta modalidad debe adelantarse cuando el objeto de la contratación encuadra taxativamente en una de las causales establecidas en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150.
4. La contratación directa es una modalidad de contratación restringida, es decir solo aplica para las causales explícitamente señaladas en la ley, de manera que no puede darse interpretaciones extensivas a dichas causales. A continuación nos permitimos enlistarlas:
a. Urgencia manifiesta;
b. Contratación de empréstitos;
c. Contratos interadministrativos
d. La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f. Los contratos de encargo fiduciario
g. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
i. El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
j. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI)
5. Finalmente, la última modalidad de contratación es la Mínima Cuantía. Esta modalidad es procedente solamente cuanto la cuantía de la contratación corresponde al 10% de la menor cuantía de la entidad.
En principio, cuando el objeto de la contratación corresponda al de otra modalidad distinta y a la vez su cuantía corresponda a la mínima cuantía de la entidad, deberá adelantarse el procedimiento que garantice en mejor manera con los principios de celeridad, eficiencia, transparencia y selección objetiva.
Respecto a la posible colisión entre la modalidad de selección abreviada para la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización que su cuantía corresponda a la mínima cuantía, el Consejo de Estado se pronunció al respecto señalando que prevalece la contratación por mínima cuantía, de manera que deberá adelantarse este último procedimiento. Nos permitimos citar el fallo:
“[…] Para el Despacho es claro que no existe ninguna concurrencia entre la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía, pues siempre que i) exista un Acuerdo Marco de Precios para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y ii) el presupuesto del proceso de contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad, debe acudirse al procedimiento de selección de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar.
Así, entonces, contrario a lo que sostiene el manual acusado, no es cierto que exista una concurrencia entre las modalidades de selección abreviada y de mínima cuantía. Si ello fuera cierto no habría forma de adelantar un proceso de contratación de mínima cuantía, porque -sin duda - todos los procesos contractuales serían concurrentes”(1)
En razón a la consulta, nos permitimos hacer algunas precisiones sobre qué corresponde a bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización.
2. Bienes y Servicios de Características técnicas uniformes y de Común utilización –BCTUCU-
La Ley 1150 de 2007 numeral 2 del artículo 2 definió el procedimiento de Selección Abreviada como una modalidad de selección objetiva y célere, prevista para la contratación de determinados bienes y servicios que responden a algunas características particulares.
Puntualmente, la normativa dispone:
Ley 1150 de 2007 Art. 2. 2. Selección abreviada:
La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
Posterior a ello, define cada una de las causales en donde es procedente adelantar el procedimiento de selección, entre ellos se encuentra la adquisición de bienes y servicios de Características Técnicas Uniformes y de Común Utilización:
a) Ley 1150 de 2007 Art. 2 Literal a. […] la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
En cuanto a la definición de este tipo de bienes y servicios, el Decreto 1082 de 2015, el cual reglamenta la materia, los definió como:
Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. [Son] Bienes y servicios de común utilización con especificaciones y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como y servicios homogéneos para su adquisición y a los se refiere literal (a) numeral 2 del artículo 2 de Ley 1150 de 2007
Por su parte la doctrina reconocida en la materia ha definido los mismos en los siguientes términos:
[Características técnicas uniformes y de común utilización] evoca que sean fácilmente descriptibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los diseños o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la Administración logre que compitan bienes y servicios de igual calidad ofrecidos por proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante(2).
En cuanto al procedimiento para la contratación de este tipo de bienes y servicios, se señala que la modalidad de Selección Abreviada comprende tres procedimientos para la adquisición de estos bienes: Subasta Inversa, Acuerdo Marco de Precios y Bolsa de Productos.
Esto último fue definido por el Legislador en la ya citada normativa –Ley 1150 art. 2 numeral 2. Literal 2- al indicar:
Ley 1150 de 2007 Art. 2 Literal a. […] Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.
En este orden de ideas, en principio, los BSCTUCU siempre deberían contratarse bajo esta modalidad y los procedimientos anteriormente señalados, es decir, por Selección Abreviada Subasta Inversa, Acuerdo Marco o Bolsa de Productos.
Vale la pena aclarar que se acuerdo con el Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.7, las Entidades Públicas del orden nacional sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública están obligadas a contratar a través de Acuerdos Marco cuando el mismo se encuentre vigente.
Así las cosas, si el SENA –como entidad del orden nacional, sometido a la Ley 80- pretende adquirir un bien o servicio que se encuentra cubierto por un Acuerdo Marco de Precios, deberán acudir a dicho mecanismo de agregación de demanda. De lo contrario podrá acudir a los otros procedimientos, vale decir subasta inversa y Bolsa de Productos.
C) Consulta:
De acuerdo con las anteriores consideraciones jurídicas, nos permitimos aclarar respecto de su consulta que de acuerdo con el análisis de sector quién tiene la necesidad de contratación deberá determinar la modalidad de contratación. No obstante, nos permitimos indicar que si se trata de un bien o servicio de características técnicas uniformes y común utilización deberá adelantarse una subasta inversa o acuerdo marco, en caso de que exista uno que cubra la necesidad. Finalmente, reiteramos lo señalado por la Dirección jurídica vía correo electrónico, en el sentido que solo el rubro presupuestal no determina la modalidad de selección, de manera que la misma deberá justificarse por las características del objeto y la cuantía en los estudios previos.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
1. Consejo de Estado. Fallo del 29 de marzo de 2017, Rad. 11001032600020160001700
2. Suárez Beltrán, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. Pontifica Universidad Javeriana. Legis. Enero de 2014 P. 17
