CONCEPTO 38192 DE 2018
(julio 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Cumplimiento obligaciones Contrato
Respetado Doctor XXXXX,
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 14 de junio de 2018, sin Radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido.
Es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta para el trámite respectivo, y cuyo acápite pertinente señala:
[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo.
En consecuencia, de lo anterior consideramos que la solicitud se hace a título personal, sin entrar a definir la conducta asumida por quien la eleva, debido a que por medio de conceptos jurídicos no es viable analizar situaciones particulares ni evaluar actuaciones de los servidores públicos o contratistas del SENA, sin tener en cuenta lo señalado en la citada circular.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 14 de junio de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
Reciba un atento saludo, le comento que el Contrato xxxx de xxx celebrado entre el SENA y la xxx finaliza el 31 de Junio del presente, es por ello que respetuosamente solicito de manera prioritaria un emitir un concepto Jurídico de esta Coordinación frente a las particularidades que se pueden presentar al momento de finalizar el contrato en mención y que relaciono a continuación:
1. Es jurídicamente posible solicitar a xxxx lapso de entrega de los vehículos con posterioridad a la finalización del contrato? Preocupa que aduzcan finalización del contrato, y por tanto, no disponibilidad de conductores para el traslado de las aulas a Regionales y/o Centros de Formación.
2. Una vez concluya el contrato, es posible establecer un tiempo máximo de entrega para la entrega de los vehículos (Ej. 2 semanas)? O tiene el operador hasta la liquidación definitiva del mismo (4 meses)?
3. Si el día de la entrega del vehículo en Centro de Formación, se identifica que el operador no cumple con lo esperado (mantenimientos no atendidos, elementos faltantes, equipo averiados, etc.), puede el Centro de Formación no aceptar devolución del vehículo hasta tanto cumpla con lo exigido?
4. Cuánto tiempo puede el SENA dar al operador para cumplir con los mantenimientos no atendidos y demás exigencias, antes de volver a programar fecha de entrega?
5. Qué hacer si programada nueva fecha, el operador sigue incumpliendo con lo exigido?
6. Qué hacer si esta actitud del operador persiste, con proximidad a la liquidación del contrato?
7. Puede el SENA exigir al operador que asuma el costo de los desplazamientos al punto final de entrega (sea Regional o Centro de Formación)?
8. Qué hacer si el operador decide abandonar el aula en el punto de formación, y no atender solicitud de desplazamiento a Regional o Centro de Formación?
9. Qué hacer si pese a Cláusula 22, el operador insiste en que el siniestro cursa ante la aseguradora SENA, y por tanto la devolución del vehículo no puede estar asociada al pronunciamiento efectivo de la aseguradora?
10. Una vez xxxx se pronuncie frente al traslado de incumplimiento presentado por la Interventoría (fecha estimada Junio 15), y la entidad cuente con el porcentaje de cumplimiento efectuado por la Interventoría, según pesos porcentuales definidos por la DFP (fecha estimada Junio 20), cuántos días requiere el Director de Formación para citar la audiencia de incumplimiento, según lo exige el debido proceso?
- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo alguno y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
En razón a que esta coordinación no cuenta con competencia para resolver casos particulares, a continuación procedemos a realizar algunas consideraciones jurídicas que pueden ser de utilidad de manera general.
Derivado del principio de autonomía de la Voluntad, y entendiendo que las partes en un acuerdo se obligan de manera libre y consiente, desde antaño se estableció como principio rector del derecho el principio de Pacta Sunt Servada, según el cual el contrato es ley para las partes, en ese sentido solo lo pactado puede ser exigido al contratista, pero lo pactado es de obligatorio cumplimiento para el mismo.
El Art. 1602 del Código Civil Colombiano, establece el principio Pacta Sunt Servanda o el Contrato es ley para las partes, al siguiente tenor:
ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Ello quiere decir, que las partes en virtud de un contrato debidamente celebrado están obligadas a cumplir las obligaciones a las que se comprometieron en los términos contractualmente pactados, y de exigir asimismo tan solo lo pactado, evitando llevar a la parte co-contratante a situaciones de prestaciones extracontractuales y más aún si las mismas no tendrán reconocimientos adicionales.
De manera tal, que si alguna de las partes incumple lo pactado dentro del acuerdo contractual, incurriré en un incumplimiento contractual con las debidas consecuencias que ello acarrea; por otra parte, cada una de las partes sólo está legitimada a exigir de la otra el cumplimiento de lo que expresamente esta se obligó, so pena de que deba reconocer pagos adicionales por prestaciones extracontractuales.
Finalmente, vale resaltar que dicho cumplimiento se caracteriza por exigir un comportamiento acorde con el principio de Buena Fe, que, de acuerdo con la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, será no sólo exigible un actuar en creencia de que se está actuando de manera acorde a derecho, sino será requerido a cada una de las partes una Buena Fe Objetiva.
SUPERVISIÓN DE CONTRATOS ESTATALES
El cumplimiento de las obligaciones pactadas es supervisado por el interventor o supervisor del contrato, derivado de los deberes y derechos de las Entidades Estatales para la consecución de los fines de la contratación en el artículo 4 de la ley 80 de 1993:
ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
2o Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
3o Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
4o Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.
5o Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia.
Del citado artículo, se resalta que el Legislador estableció sobre la entidad el deber de realizar una verdadera gestión de los contratos. Este deber fue materializado en cabeza de la supervisión e interventoría a través de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en donde la norma dispone:
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda […] (subrayado y negritas fuera del texto original).
De manera que sobre el Supervisión y/o Interventor recaen las responsabilidades y deberes que se derivan el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, adicional a las asignadas a través de la ley 1474 de 2011 y lo dispuesto en el Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, que pueden sintetizarse en que debe realizar la vigilancia del Contrato la cual “está integrada por un conjunto de funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos en las etapas de ejecución y terminación del contrato y en cualquier otro momento en el cual la vigilancia sea necesaria”.
La Ley 1474 de 2011 estableció la definición de Supervisión como:
Art. 83 […]
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- a través de la Guía para el Ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de la siguiente manera:
A ¿Qué es la Supervisión?
La supervisión es el seguimiento integral que debe hacer la Entidad Estatal a la ejecución de un contrato para asegurar que cumpla con su propósito. La supervisión del contrato requiere revisión constante de la ejecución de las prestaciones del contrato, sus aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos.
La interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato a través de un tercero independiente de la Entidad Estatal. La interventoría procede cuando el objeto del contrato, es complejo, extenso o su seguimiento suponga conocimiento especializado. A pesar de que la interventoría corresponde al seguimiento del contrato, la Entidad Estatal si lo encuentra justificado y de acuerdo con la naturaleza del contrato principal, incluir en la interventoría el seguimiento de las obligaciones administrativas, financieras, contables y jurídicas derivadas del mismo.
La diferencia es que la interventoría es un seguimiento especializado y el seguimiento no tiene el nivel de especialización propio de la interventoría.
Así las cosas, se evidencia que la supervisión es un seguimiento integral del contrato que debe ser ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializados, lo cual hace que se diferencia de la interventoría.
DEFINICIÓN Y GENERALIDADES DE LA LIQUIDACIÓN
Ahora bien, en cuanto a sus consultas sobre la liquidación de contratos, nos permitimos indicar que la liquidación ha sido entendida como aquella actuación posterior a la ejecución del contrato, mediante la cual se busca dar paz y salvo de la relación contractual, a su turno, en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado se ha indicado al respecto que:
La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial.
En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar la relación negocial mediante la realización de un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuanto y puede ser de carácter bilateral si se realiza de común acuerdo por las partes, unilateral si es efectuada por la administración de forma unilateral, o judicial si quién realiza el corte definitivo de las cuentas es el funcionario judicial.(1)
Ahora bien, en materia contractual el concepto de liquidar se ha definido reiteradamente en jurisprudencia como “una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarias de las partes y su cuantía.”(2)
De forma reiterada el máximo tribunal de lo Contencioso estableció como finalidad de la liquidación contractual “que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.”(3)
Sin embargo, el legislador no estableció la obligación de liquidación para todos los negocios jurídicos que celebre el Estado, lo limitó, de acuerdo con la naturaleza propia de la liquidación, a aquellos contratos “de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran.”(4)
Al respecto la doctrina reconocida en la materia ha señalado:
“Lo cierto es que no en todos los contratos la liquidación será obligatoria sino en los de tracto sucesivo y aquellos que lo requieran que no son todos los contratos estatales, pues liquidar un contrato de ejecución instantánea que puede tener un plazo de ejecución de un día o de unas semanas, puede resultar desgastante administrativamente sin que reporte beneficio alguno para la administración pública.”(5)
Así las cosas, la liquidación es el balance final entre la administración y el particular contratista, el cual debe contener la totalidad de los requisitos establecidos en la ley en sentido material, para tal efecto.
Siendo así las cosas, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en desarrollo de la ley, ha determinado que el acta “deberá: i) identificar el contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay; su objeto y alcance, ii) determinar el precio, su pago, amortización o modificación y oportunidades de pago, iii) señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado el contratista, iv) establecer el plazo, las modificaciones de obligaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios y las sumas que quedan pendientes de cancelar. También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta.(6)
En este sentido la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, indicó que en el acto de liquidación debe constar: i) balance técnico y económico de las obligaciones a cargo de las partes; ii) balance económico que dará cuenta del comportamiento financiero del negocio; iii) derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato(7).
Por su parte, doctrinariamente también se han indicado aspectos que se deben tener en cuenta para la liquidación:
En la liquidación debe darse cuenta de:
El cumplimiento obligacional del contrato
El estado de la extensión de las garantías, principalmente las poscontractuales como las de estabilidad y calidad y en consecuencia, se entienden verificadas y aprobadas en este documento.
La verificación del cumplimiento a lo largo del contrato, de los aportes al sistema de seguridad social constatando los montos cancelados contra los que ha debido cancelar.
Los reconocimientos económicos que resulten procedentes.
Demás aspectos que la entidad considere relevantes.(8) (negritas fuera de texto original)
EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN
Tal como se indicó con anterioridad, la liquidación tiene como finalidad y naturaleza dar un cierre de cuentas al contrato, de manera que se determine si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de alguna de las partes.
En este orden de ideas, la normativa vigente y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han reconocido algunos de los efectos de la liquidación. La Agencia de Contratación Colombia compra Eficiente recogiendo la mencionada normativa y jurisprudencia vigente, en la Guía de Liquidación de Contratos estatales resumen en estos Efectos de la liquidación:
El acto de liquidación del contrato presta mérito para para su cobro coactivo y constituye un título ejecutivo siempre que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible según lo disponen el numeral 3 del artículo 99 y el numeral 3 del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De acuerdo con lo anterior, el cobro de los saldos que consten en el acto de liquidación a favor de la Entidad Estatal o del contratista deben realizarse mediante un proceso ejecutivo ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El acta de liquidación de mutuo acuerdo y que no contiene salvedades es una expresión de las partes de que el contrato ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas.
Una vez liquidado el contrato sin salvedades, las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que constan los acuerdos del acta de liquidación.
El acto de liquidación de común acuerdo constituye un negocio jurídico contentivo de la voluntad de las partes que goza de la presunción de legalidad y es vinculante para ellas, por tanto sólo puede ser invalidado por algún vicio del consentimiento –error, fuerza o dolo-.
La liquidación de los contratos, en especial cuando se trata de la liquidación bilateral, es una instancia de solución de controversias entre las partes cuando no hay salvedades porque elimina la posibilidad de demandas posteriores y cuando las hay, porque reduce el ámbito de controversias judiciales a las mismas, excluyendo el debate relacionado con los acuerdos contenidos en el acta.
CONSULTAS
Nos permitimos recordar que esta Coordinación no cuenta con competencia para conceptuar sobre casos particulares, no obstante señalamos lo siguiente:
Las obligaciones contractualmente pactadas deben ser cumplidas dentro del plazo de ejecución del contrato so pena de que el contratista incurra en incumplimiento del contrato. Si se trata de la exigencia de una obligación no pactada, debe señalarse que solo lo contenido en el contrato y los documentos precontractuales son vinculantes para las partes, de manera que una obligación nueva implicaría una modificación contractual.
Es posible recibir bienes y servicios pactados con posterioridad al vencimiento del plazo contractual, solo cuando se hayan presentado circunstancias ajenas a la entidad que conlleven a la imposibilidad de entregarlo en el plazo sin perjuicio de la potestad sancionatoria contractual por el incumplimiento.
Cuando se evidencie cualquier clase de incumplimiento, incluso con posterioridad a la finalización del plazo contractual, la entidad debe proceder a adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio en aras de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. De dar recibo de bienes en tenencia del contratista que no se encuentren en buen estado, deberá dejar las respectivas constancias en el acto de recibo y no otorgar ninguna clase de paz y salvo. Dentro del proceso sancionatorio podrá perseguirse el resarcimiento de todos los perjuicios producto del incumplimiento del contratista.
Se recuerda que la liquidación presta mérito ejecutivo y tiene efecto de cosa juzgada, de manera que si se procede a la liquidación sin dejar las correspondientes salvedades la entidad puede estar limitando su derecho de reclamación posterior.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
1. Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección C. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 49646, 15 de octubre de 2015.
2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección tercera. Subsección B. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 06 de abril de 2011. Radicado. 14823
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10608, C.P.Daniel Suárez Hernández. Reiterada en las sentencias de esta misma Sección del 4 de diciembre de 2006, expediente 15239, C.P.Mauricio Fajardo Gómez y del 10 de marzo de 2011, expediente 15935, C.P.Danilo Rojas Betancourth
4. Ley 80 de 1993. Artículo 60 Modificado por el Decreto 019 de 2012 y por la Ley 1150 de 2007: “Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”
5. BELTRÁN PARDO, Jorge, Memorias Visión Práctica de la reforma legal y reglamentaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Alcaldía Mayor de Bogotá, pág. 55-56 tomado de: http://www.beltranpardo.com/uploads/default/book/9db410beb72ea71f7e1dc7ca2a216dea.pdf
6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad 15239 CP Mauricio Fajardo Gómez.
7. Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Guía para la liquidación de los contratos estatales. Pág. 7
8. BELTRÁN Pardo, Jorge, Memorias Visión Práctica de la reforma legal y reglamentaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Alcaldía Mayor de Bogotá, pág. 55 tomado de: http://www.beltranpardo.com/uploads/default/book/9db410beb72ea71f7e1dc7ca2a216dea.pdf
