CONCEPTO 40068 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Estimado
(…)
Director Regional
Regional Quindío
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA–
E-mail: HFHERNANDEZ@SENA.EDU.CO
Asunto: Respuesta a la consulta “PAGO STAND – EVENTO EXPO U”
Cordial saludo,
En respuesta a su comunicación remitida mediante radicado C.I. 63-9-2024-004933 de fecha 25/04/2024 04:50:01 p. m. por medio de la cual solicita concepto bajo el asunto de la referencia. La Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA tiene competencia para resolver la petición sobre los lineamientos en contratación pública, quien tiene la función sobre la materia en cuestión, conforme al numeral 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y resolución 1-00264 de 2024.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La duda objeto de análisis que se pretende resolver es:
“…solicitamos respetuosamente de su colaboración indicando si el pago de este evento propuesto por la CRONICA DEL QUINDÍO se puede reconocer a través de resolución motivada, en virtud a que es un evento exclusivo de la empresa en mención que busca promover las opciones del sector educativo en la región fortaleciendo las alianzas de difusión de la Entidad. (…)”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Previo absolver el planeamiento, el artículo 7 de las resoluciones SENA No. 2406 de 2023 y 256 de 2024 tipifican que la ordenación del gasto está a cargo del director de cada regional, funcionario que tiene la competencia funcional sobre las decisiones que deba tomar referente a los contratos de la unidad de contratación, escoger la modalidad de selección acertada de acuerdo con las necesidades que tiene la institución pública, quien que tiene autonomía y potestad de dirección en los procesos de selección.
En consecuencia, la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA pretende orientar la contratación de la institución con base a una visión general, jurisprudencial y normativa, sin comprender la resolución de problemas específicos y el estudio de circunstancias particulares.
El artículo 123 de la Constitución Política, señala que el ejercicio de una función pública solo puede ser realizado de acuerdo con el marco legal vigente.
Dentro de las gestiones y actuaciones administrativas, las entidades estatales pueden expedir actos administrativos, así como como celebrar contratos estatales, siempre que cuenten con facultades para cada una de estas. Sin embargo, ambas figuras jurídicas presentan diferencias de fondo, razón por la cual se considera necesario abordar cada una de estas.
Respecto al acto administrativo, el Consejo de Estado ha concebido esta figura de la siguiente manera:
“(…) Los actos administrativos son aquellos que surgen de una actuación administrativa que, según el artículo 4 del Código Contencioso Administrativo, puede iniciarse en los siguientes eventos: Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. Por las autoridades, oficiosamente. La necesidad de establecer la naturaleza de los pronunciamientos o manifestaciones de la Administración en desarrollo de su actividad administrativa es básica para determinar cuándo un acto de la Administración está sujeto a control jurisdiccional, pues sólo los actos administrativos pueden ser demandados por medio de las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo (artículos 83 y ss.). Estos actos administrativos pueden ser de carácter general o de carácter particular definitivos, que son los que definen directa o indirectamente el fondo del asunto, o, excepcionalmente, los actos de trámite cuando hagan imposible continuar una actuación administrativa. Sólo los actos administrativos son los que ostentan el carácter ejecutivo y ejecutorio para que la Administración pueda hacerlos cumplir o ejecutar contra la voluntad de los interesados."[1]
“El acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición). Sin tales elementos el acto no sería tal y adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad."[2]
En este sentido, se tiene entonces que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la administración competente, que se expide de manera unilateral con la finalidad de producir efectos jurídicos generales o particulares. En estos actos, se impone la voluntad declarada sobre derechos, intereses y libertades de otras personas o sujetos, ya sean de tipo público o privado, y es por ello que al producir estos efectos, tal manifestación debe encontrarse fundada desde el punto jurídico y fáctico.
Ahora bien, para que un acto administrativo produzca los efectos jurídicos y se encuentre revestido de legalidad y acorde al ordenamiento jurídico, el mismo debe cumplir con las condiciones de existencia, eficacia y validez.
Así, los actos administrativos existen desde el mismo momento en que son expedidos por las respectivas autoridades, razón por la cual su existencia se refiere a la constatación de su presencia en el mundo físico, con lo que bien puede afirmarse que es un elemento que surge coetáneamente con la expedición del acto. La eficacia, por su parte, alude a la oponibilidad del acto administrativo general que se cumple siempre que haya sido satisfecho el requisito de la publicidad, y la validez de los actos administrativos, se determina por los mismos factores que subyacen en las causales de nulidad, como son el respeto a las normas que lo gobiernan, la expedición por parte de autoridad competente, la garantía del derecho de defensa y la existencia de una motivación real y jurídicamente aceptable, así como ejercer la autoridad con el propósito de satisfacer el interés general de la administración.
En ese sentido, las entidades públicas pueden pronunciarse a través de actos administrativos acerca de aquellas actividades o situaciones que afecten el giro ordinario de sus funciones y misionalidad, pero deben cumplir las condiciones antes señaladas, para que estas decisiones puedan ser ejecutadas o cumplidas, incluso, en contra de la voluntad del interesado, toda vez que como se mencionó anteriormente, es una manifestación unilateral de la administración.
Con respecto a la figura del contrato estatal, es preciso señalar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, lo define como “(…) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
El contrato estatal se da cuando concurren la voluntad de las partes, en ejercicio de la autonomía tanto de la parte contratante como del contratista, y genera obligaciones para ambas partes, considerando adicionalmente que las normas relativas a la contratación estatal son de obligatorio cumplimiento para todas las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Además de lo anterior, es preciso manifestar que es a través del Estatuto General de la Contratación y demás normas que lo complementan y reglamentan, que se establecen unos procedimientos específicos con el fin de que el Estado realice la escogencia objetiva de oferentes de los bienes y servicios a adquirir por parte de la administración, asegurándose así que el Estado garantice la libre competencia y concurrencia de todos aquellos proponentes que se crean con opción de celebrar un contrato con entidades del Estado, sin olvidar que dicha adquisición también se debe realizar con el cumplimiento de los principios rectores de la actividad contractual del Estado, especialmente los de eficiencia, transparencia y economía.
Es por ello que, si una entidad estatal pretende y planea adquirir un bien o servicio, debe acatar las normas de contratación pública y sus principios rectores, pues se trata de normas específicas para la adquisición de bienes y servicios por parte de la entidades a las que se aplica el Estatuto General de Contratación Pública, con las excepciones que allí se mencionan.
Al ser el Servicio Nacional de Aprendizaje un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, tanto la Dirección General como las Regionales y Centros de Formación deben acatar las normas del ordenamiento jurídico relacionadas con la contratación estatal.
Atendiendo lo señalado hasta el momento, los ordenadores del gasto del SENA tienen la obligación de dar cumplimiento a los principios rectores de la contratación pública, y en este caso es importante señalar que uno de esos principios que es base y fundamento para poder materializar un contrato es el principio de planeación.
Si bien dicho principio no está tipificado en el ordenamiento jurídico colombiano, diferentes autores lo mencionan de la siguiente manera: “El principio de planeación es uno de los pilares en la actividad contractual, ya que el mismo debe obedecer a las necesidades reales de la comunidad, las cuales deben estudiarse, planearse y encontrarse debidamente presupuestadas por el Estado para cumplir con los fines estatales"[3].
El principio de planeación es la columna vertebral para que el contrato se desarrolle de manera eficiente y sin violar los demás principios y normas de la contratación estatal, tanto desde su etapa precontractual hasta su respectiva liquidación.
El Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto al principio de planeación y al deber de dar cumplimiento al mismo por parte de las entidades estatales, señalando lo siguiente: “En materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros"[4].
De la aplicación de este principio se deriva la necesidad o no de celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de adquisición o compras, según el caso, debiendo acompañarse de las disponibilidades presupuestales que se tengan en la respectiva vigencia; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; para definir qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.
El deber de planeación de las entidades estatales, tiene por finalidad asegurar que toda necesidad que pretenda ser satisfecha a través de la adquisición de bienes y servicios esté precedida de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar.
En efecto, las condiciones y determinación de un valor consignadas en la oferta adjunta a la consulta, son obligaciones de dar y hacer una cosa, elementos que tienen consonancia con la definición de contrato al tenor del artículo 1495 del Código Civil, al determinar que una parte está a cargo de la prestación del servicio y la otra en pagar el precio pactado a título de remuneración.
La selección y celebración de un contrato estatal está precedida de los estudios previos que se elaboren, en el que se establece la modalidad de selección que optará por utilizar la administración pública, de acuerdo a los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en procura del interés público y los limites normativos[5], fijando las características de los servicios o bienes que se requieren a fin de satisfacer el interés general y la función a cargo de la entidad.
El numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, tipifica que: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad…”
El inciso h) numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, contempla la modalidad de contratación directa por la causal de prestación de servicios:
“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”
En consonancia con el marco previsto en la ley, el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, señala sobre los contratos de prestación de servicios lo siguiente:
“Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. (…)” (Resaltado fuera del texto)
En Sentencia de Unificación del 02 de diciembre de 2013, radicación 41.719, la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el alcance de los contratos de prestación de servicios de apoyo, indicó que:
“129.- En conclusión, obsérvese que los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión” conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al ser humano), sino lo predominante es el actual como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas, como ya se explicó en párrafos anteriores." (Subrayas y negrilla fuera del texto)
La ley 80 de 1993, tiene por objeto establecer las condiciones, reglas y principios que rigen los contratos estatales, determinando en el artículo 41 que el perfeccionamiento de cualquier negocio jurídico debe constar por escrito cuyo contenido debe manifestar el acuerdo de voluntades (Entidad estatal y contratista) sobre el objeto y contraprestación.
RESPUESTA
Si bien en su comunicación plantea la posibilidad de reconocer mediante acto administrativo la participación del SENA -Regional Quindío en el evento EXPO U, es preciso aclarar que esta figura no es la herramienta para poder adquirir un bien o servicio por parte de una entidad estatal teniendo en cuenta su naturaleza unilateral. Este tipo de servicios debe materializarse a través de la celebración de un contrato estatal, siguiendo las reglas y principios señaladas en el Estatuto General de Contratación Pública y sus normas complementarias y reglamentarias, todo esto con la debida planeación a que haya lugar.
La oferta de servicios presentada por la compañía tiene por objeto promocionar y divulgar la oferta académica de la institución en el evento que se organiza, fijando unos requisitos para la ejecución del servicio cuya contraprestación es el pago de un precio a cargo de la entidad pública en caso de participar en el evento.
Desconociendo las situaciones particulares que debe evaluar el ordenador del gasto a la elaboración de los estudios previos, la participación en el evento de promoción y divulgación educativa busca captar la atención de la población estudiantil para el ingreso de los programas académicos que sean puestos a disposición en el evento, estando a cargo del organizador la ejecución de actividades operacionales y logísticas propias de los contratos de apoyo a la gestión.
Como se manifestó en las consideraciones, las entidades públicas en materia de contractual deben ceñirse a los principios y reglas contenidos en el estatuto de contratación (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015, entre otros).
No se distingue en el marco jurídico, un procedimiento administrativo o facultad legal que consienta al servidor público para que por acto administrativo manifeste unilateralmente el compromiso de una obligación contractual y ordene el pago a favor de un particular por una contraprestación a un bien o servicio recibido para la satisfacción de la necesidad requerida por la entidad.
Para tal efecto, la erogación y pago, debe estar precedida por la elaboración de los estudios previos, escogencia del contratista, celebración de un negocio jurídico, cumplimiento y recibo a satisfacción del servicio prestado, y demás condiciones previstas en la relación negocial.
En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora CNPNCJ
Dirección Jurídica
SENA Dirección General
1. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Cuarta, Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03531-01(17264) - Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas
2. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Cuarta, Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00007-00(19950) - Consejero ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación No. 850012331000030901 - Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero, radicación 11001-03-25-000-2012-00762-00(2520-12). Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
5. Corte Constitucional Sentencia SU 172 de 2015
