CONCEPTO 40875 DE 2017
(agosto 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctora
RENATA MARÍA LOZANO BELTRÁN
rmlozano@sena.edu.co
Supervisora Contrato No. 791 de 2015
Dirección de Formación Profesional
Dirección General
Asunto: CIERRE CONTRATO DE INTERVETORÍA
Respetada Doctora Lozano:
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 31 de julio de 2017, bajo el Rad. 8-2017-038343, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 31 de julio de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
De manera atenta solicito concepto jurídico en relación con el cierre del Contrato No. 791 de 2015 suscrito entre el SENA y la UNAD y cuyo objeto es “Contratar los servicios de interventoría administrativa, jurídica, financiera y técnica de los convenios derivados en ejecución y los suscritos por el SENA para la ejecución del programa de ampliación de cobertura 2015-2016”.
Hechos:
El contrato mencionado fue suscrito el 14 de julio de 2015 y finaliza el 31 de agosto de la presente vigencia, según otrosí Modificatorio No. 3 suscrito el 2 de marzo de 2017.
Para el cierre del contrato, la UNAD proyectó la circular de cierre del contrato, la cual le anexo para su respectivo concepto. Mediante esta circular se le informa a los convinientes y a las Regionales del SENA, las fechas establecidas para las actividades de seguimiento y control de los convenios derivados que son objeto de su interventoría, con miras al cierre del Contrato. Esta circular fue proyectada para ser firmada por mí en mi calidad de supervisora del Contrato No. 791 de 2015, y por la interventoría.
En el documento se indica que la interventoría revisará y dará informe al SENA de la ejecución de los convenios derivados hasta el 31 de julio de 2017, teniendo en cuenta que los informes de los convinientes son remitidos el 15 de agosto, fecha a partir de la cual se realizarán las visitas de seguimiento y verificación, hasta la terminación del contrato, es decir hasta el 31 de agosto de 2017. Los informes de ejecución del mes de agosto son remitidos por los convinientes el 15 de septiembre, fecha en la cual no está vigente el contrato No. 791 de 2015 y por tanto, según la circular, no le corresponde a la UNAD hacer la verificación documental, ni las visitas de verificación de dichos informes.
Consulta:
Ante los hechos narrados, de manera atenta solicito su concepto jurídico en relación con:
1. A quien le corresponde la revisión, análisis y verificación de la ejecución de los convenios derivados en el mes de agosto de 2017?.
2. Puede la UNAD entregar con corte 31 de julio, siendo que su responsabilidad contractual se encuentra hasta el 31 de agosto del presente año?.
Anexos:
1. Contrato No. 791 de 2015
2. Anexo de requerimientos técnico del servicio de interventoría
3. Otrosí modificatorio No. 3 del 2 de marzo de 2017.
4. Proyecto de circular
Quedo a la espera de su concepto.
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
Plazo contractual en los contratos estatales
Inicialmente debe precisarse que las entidades estatales, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 podrán celebrar todo tipo de contratos permitidos en la Ley y la autonomía de la voluntad que se requieran para el cumplimiento de los fines estatales.
Uno de los elementos que suelen pactarse dentro del clausulado contractual es el plazo de ejecución del contrato, el cual es un espacio de tiempo en el cual se busca el cumplimiento de las obligaciones contractuales, o que suspende su exigencia de acuerdo con la forma que se haya establecido en el contrato.
El plazo podrá ser, en principio de dos clases, extintivo o suspensivo de las obligaciones. En el primer caso será extintivo cuando una vez se cumpla, las obligaciones dejan de ser exigibles, o suspensivos, cuando se suspende la exigibilidad de la obligación hasta el cumplimiento del plazo.
Al respecto del plazo contractual el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:
[…] Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante.
Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.
Para que la administración pueda asumir la dirección y control de la ejecución del contrato y ejercer la correspondiente potestad sancionatoria, se establece un programa o cronograma de trabajo que contiene una serie de plazos parciales, dentro de los cuales el contratista debe ejecutar el contrato de tracto sucesivo.[1] (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Así las cosas, tratándose del plazo de ejecución del contrato, de acuerdo con las condiciones pactadas en cada acuerdo contractual, el plazo de ejecución de los contratos estatales es aquel estipulado para el cumplimiento de las obligaciones contractuales o aquel que suspende su exigencia.
Vale la pena indicar que independiente de la clase de plazo pactado, el mismo es de obligatorio cumplimiento para las partes en razón a la aplicación del artículo 1602 del Código Civil, el cual positivisa la máxima del derecho pacta sunt servada o los contratos son ley para las partes[2]. En este orden de ideas, por ejemplo, en un contrato que implique prestación de un servicio de manera consecutiva hasta la extinción del plazo, las obligaciones al cargo del contratista deberán cumplirse hasta el último momento de este, so pena de incumplimiento.
Planeación en los contratos de Interventoría
Dentro de lo establecido en el artículo 14 de Ley 80 de 1993, el legislador reguló los medios de los cuales pueden hacer uso las entidades estatales para administrar un contrato y así obtener los fines pretendidos con la contratación, entre los cuales expresamente hizo referencia a la necesidad de que la entidad tenga dirección y responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato:
[…] Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
10. tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. […]
Así las cosas, el eficiente ejercicio de control y vigilancia se convierte en uno de los medios más importantes para que la celebración de contratos de naturaleza pública alcance su finalidad, que en últimas trata de la satisfacción del interés general.
En desarrollo de esto la figura de la Supervisión e interventoría recobra especial importancia. Por lo anterior, la Ley 1474 de 2011, es su artículo 83, estableció como una obligación de las entidades estatales, contar con supervisor e interventor, según corresponda, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual[3]
De acuerdo con el Manual de Supervisión e Interventoría, adoptado por la entidad, se define la interventoría como:
Seguimiento técnico que realiza una persona natural o jurídica sobre el cumplimiento del contrato, contratada para tal fin por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante lo anterior, cuando la dependencia contratante lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable y jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
A las voces de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública -seguimiento y control de los Contratos Estatales-, la supervisión es comprendida como “el conjunto de funciones o actividades desempeñadas por un responsable designado o contratado para el efecto, que realiza el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por parte del contratista, con la finalidad de promover la ejecución satisfactoria del contrato, mantener permanentemente informado al ordenador del gasto de su estado técnico, jurídico y financiero, evitando perjuicios a la entidad y al contratista o parte del negocio jurídico.[4]
Una de funciones principales que residen en cabeza de la supervisión o interventoría es la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractualmente establecidas. En este orden de ideas, una vez se observe la necesidad de contratar interventoría para la ejecución del contrato principal, es preciso planear el contrato de interventoría con el fin que se cumpla la finalidad del mismo, de lo que se deriva la necesidad de identificar claramente el plazo de ejecución de la interventoría, el cual debe ser por lo menos el mismo que el contrato principal; el valor y la forma de pago del contrato; la clase de interventoría, es decir técnica, jurídica, financiera, administrativa; entre otros aspectos, en cumplimiento con el principio transversal de planeación de los contratos estatales.
c) CONSULTA
Respecto a las consultas realizadas se recuerda que esta coordinación no tiene competencia para pronunciarse sobre casos particulares y concretos, no obstante nos permitimos realizar las siguientes consideraciones sobre el tema general puesto en nuestro conocimiento:
1. La autonomía de la voluntad contractual que el legislador le otorgó a las Entidades Estales con el fin de que tengan la potestad de estructurar el clausulado contractual, no puede desconocer la obligación que le asiste a la entidad de planear el contrato en el sentido de estructurarlo de tal manera que cumpla con los fines para los cuales fue requerido.
2. El contrato de interventoría tiene como finalidad, de acuerdo con el Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, de proteger la moralidad administrativa, con el fin de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual.
La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
En ese orden de ideas, uno de los elementos esenciales para el cumplimiento del fin para el cual se celebra un contrato de interventoría, es que el mismo se mantenga durante toda la vigencia del contrato principal, de tal manera que sea posible realizar el seguimiento adecuado.
Es de tal relevancia el acompañamiento hasta el último momento de la ejecución del contrato principal, que el legislador exceptuó los contratos de interventoría del límite que contempla el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, respecto del monto máximo de adición de los contratos, permitiendo adicionar los contratos de interventoría por encima de aquel porcentaje.
3. El plazo del contrato, es un período de tiempo, establecido por las partes, el cual puede ser de naturaleza extintiva o suspensiva de las obligaciones, sin embargo, en cualquier caso se entiende que éste es de obligatorio cumplimiento para las partes bajo la máxima del derecho, pacta sunt servada. En este orden de ideas, por ejemplo en un contrato que implique la prestación de un servicio o consultoría de manera continua, el contratista se encuentra obligado a su prestación hasta que el plazo se extinga, so pena de incurrir en incumplimiento, salvo que dentro del contrato se pacten otras condiciones.
Finalmente, me permito recordar lo dispuesto en la Circular Jurídica No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta, y cuyo acápite pertinente dice:
“(….) // 5. Emitir y establecer directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad”, me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
NOTAS AL FINAL:
1. Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Santafé De Bogotá, D.C., Trece (13) De Septiembre De Mil Novecientos Noventa Y Nueve (1999). Radicación Número: 10264
2. ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOSSON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
4. Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Delegada para la vigilancia preventiva de la Función Pública. María Lorena Cuellar. Sseguimiento y control de los Contratos Estatales.
