CONCEPTO 45591 DE 2018
(agosto 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Alcance al concepto 490 de 9 de enero de 2018 regulación cuota de aprendices ESP |
Teniendo en cuenta que el concepto mencionado en el asunto, al parecer ha generado interpretaciones equívocas en el sentido de si las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios están o no obligadas a la contratación de aprendices, consideramos pertinente fijar el alcance de dicho concepto en los siguientes términos:
En primer término, acogemos plenamente lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, pues no cabe duda alguna que la Ley 142 de 1994 creó unas nuevas tipologías de entidad descentralizada por servicios como es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tipología funcional específicamente creada para que en desarrollo de su objeto, cumplan con lo previsto el artículo 365 de la Constitución Política. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en Sentencia 2004-00042 de 15 de febrero de 2018.
Este tipo de entidades se rigen fundamentalmente por lo dispuesto en la ley 142 de 1994 para todos los efectos de la forma de constitución y funcionamiento y, sobre todo, para el desarrollo de su objeto que solamente puede ser la prestación de un servicio público domiciliario, pero sin desconocer que, en materias no reguladas por la Ley especial, deben regirse por las normas generales de las entidades descentralizadas por servicios.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
En concordancia con esta disposición, se pronunció la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante circular 05 de 1998, cuyo acápite pertinente para nuestro caso es el siguiente:
Las entidades descentralizadas (establecimientos públicos) y las sociedades mercantiles de derecho privado, entre las cuales se encuentran las sociedades de responsabilidad limitada, en comandita, de hecho y subsidiarias que estuvieren prestando los servicios públicos domiciliarios, debieron transformarse en empresas de servicios públicos "E.S.P." dentro de los parámetros establecidos en el artículo 17 de la Ley 142, a más tardar el 5 de enero de 1998, de conformidad con el artículo 2o de la Ley 286 de 1998, que modificó el artículo 180 de la Ley 142 de 1994.
En efecto, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben ser sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata la citada ley 142, sin embargo las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Por consiguiente, la obligación de transformación empresarial está en cabeza de las personas jurídicas que prestan servicios públicos domiciliarios con carácter comercial, por lo tanto, esta obligación no cobija a las organizaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, como cooperativas, juntas de acción comunal, junta administradora de los servicios, corporaciones y asociaciones de usuarios que presten servicios públicos domiciliarios en municipios menores en zonas rurales o en áreas o zonas urbanas menores.
De acuerdo con lo expuesto, debemos concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios son una nueva categoría de entidad descentralizada que tienen una reglamentación propia para su constitución y funcionamiento referido al servicio que prestan, incluso se puede afirmar que tienen una libertad regulada para la prestación del servicio.
Sin embargo, no cabe duda que en aquellas materias no reguladas específicamente para estas entidades, deben aplicarse las normas generales. Tal es el caso de la regulación en materia laboral cuando la Ley 142 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el (inciso primero del – declarado inexequible Sentencia C-253 de 1996) artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.”
No podemos olvidar que a la fecha de expedición de la Ley 142 de 1994, el contrato de aprendizaje tenía una naturaleza eminentemente laboral y las entidades públicas obligadas a contratar debían observar esta regulación laboral.
Siendo que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios públicas, independientemente de su regulación especial dada por la ley 142 de 1994, en concordancia con lo dicho por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones o se trasformaron adoptando la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, y como la propia ley no cambió desde sus inicios sus obligaciones laborales pues mantuvo el régimen laboral común, concluimos que las empresas de servicios públicos domiciliarios siempre han mantenido la obligación de cumplir con la cuota de aprendices y, en consecuencia, a pesar de que la ley 789 de 2002 cambió la naturaleza del contrato de aprendizaje, le es aplicable plenamente lo dicho por el artículo 32 de esta norma:
“Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de economía mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. (…)”
En conclusión, las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter público, deben cumplir con la cuota de aprendices en los términos que fija la Ley 789 de 2002 y las normas que la reglamentan y desarrollan, pues se encuentran inmersas en la obligatoriedad prevista en el inciso segundo del artículo 32 transcrito.
El presente documento hace parte del concepto 490 de 9 de enero de 2018 y se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
