CONCEPTO 46529 DE 2020
(octubre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
| PARA: | XXXXX, Coordinador Servicio Médico SENA – Regional Distrito Capital - 111023 |
| DE: | XXXXX - Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – Dirección Jurídica - 1-0014 |
| ASUNTO: | Concepto pólizas de responsabilidad civil para servidores públicos del Servicio Médico Asistencial del SENA |
Mediante comunicación electrónica de fecha 22 de octubre de 2020 radicada con el número 9-2020-022446 solicita concepto sobre la obligatoriedad o no de las pólizas de responsabilidad médica para los médicos de planta del SMA SENA; al respecto, de manera comedida le informo:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:
Constitución Política – artículos 6, 90, 123
Ley 678 de 2001 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.
Ley 2008 de 2019 (27 de diciembre) “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2020” - artículo 43
Ley 610 de 2000 – “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” – artículo 44.
Sentencia C–285 de 2002 - Corte Constitucional
Concepto 2131 de 14 de febrero de 2013 - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -radicación número: 11001-03-06-000-2012-00106-00(2131)
Concepto 7280-7318 de 2017 - Grupo de Conceptos y Producción Normativa
ANÁLISIS JURÍDICA
1º. La Cláusula general de responsabilidad de los servidores públicos y del Estado está consagrada en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política.
El artículo 6º establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Según el artículo 123 de la Constitución son servidores públicos “(…) los miembros de las corporaciones pública, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” La responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva será determinada por la ley. (artículo 124 ídem)
Por su parte, el artículo 90 de la Carta establece la cláusula general de responsabilidad patrimonial que cabe por el daño antijurídico que sea imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades públicas.
El mismo artículo estableció la obligación para el Estado de repetir contra el agente suyo por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado
El artículo 90 de la Carta consagró no sólo el daño antijurídico imputable al Estado como el fundamento de su responsabilidad patrimonial, sino que además determinó el fundamento de la responsabilidad personal de sus agentes al ordenarle que repita contra éstos cuando su condena a la reparación patrimonial sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de tales agentes.
La Acción de Repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
Al respecto, la Ley 678 de 2001(agosto 3) “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, dispone en su artículo 4º:
“Artículo 4o. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.
Sobre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5º y 6º establece las causas de la presunción de dolo y culpa grave:
“Artículo 5o. dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:
1. Obrar con desviación de poder.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.”.
“Artículo 6o. culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.”.
Consideramos importante recordar, tal y como ha dicho la Corte Constitucional, que el fundamento de responsabilidad del servidor público a través de la acción de repetición es sustancialmente diferente al fundamento de responsabilidad del Estado, por lo cual no siempre que haya una condena a una entidad pública ésta tiene la obligación de iniciar acción de repetición para buscar el recobro de lo pagado:
La Corte Constitucional en Sentencia C–285 de 2002 señaló al respecto:
"Ahora bien, el mismo constituyente estableció el deber del Estado de repetir contra el agente que generó la declaración de responsabilidad estatal pero claramente le dio a la responsabilidad personal de las autoridades públicas un fundamento diferente del que le imprimió a aquella. Así, sólo permitió la derivación de responsabilidad personal para el agente en los casos en que la declaración de responsabilidad estatal haya sido consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa. De ello se infiere con claridad que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y el fundamento de la responsabilidad personal de sus agentes pues en tanto que ella procede por la producción de un daño antijurídico, esta procede únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente son consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente."
"En el primer caso, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.
En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables”
En suma, el Estado tiene el deber de resarcir todo daño antijurídico que cause y los servidores públicos solo deben indemnizar el perjuicio que han ocasionado con dolo o culpa grave, salvo cuando se trata de la responsabilidad fiscal en la cual el servidor público también responde por culpa leve.
Cuando un servidor público causa un daño, le corresponderá a la entidad estatal responder patrimonialmente por el daño causado por su agente hasta que, a través del proceso de acción de repetición, se condene al servidor público al haberse demostrado que actuó con culpa grave o dolo.
2º. En este punto, debemos referirnos a la póliza de responsabilidad civil para servidores públicos que incluye de manera expresa al tomador, en este caso a la entidad estatal como asegurada a través de la respectiva garantía en aras de la protección de su patrimonio.
La Ley 2008 de 2019 (27 de diciembre) “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2020”, norma que se repite todos los años en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, establece en su artículo 43:
“ARTÍCULO 43. (…)
También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.
Esta disposición será aplicada en las mismas condiciones a las Superintendencias, así como a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas”.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 2131 de 14 de febrero de 2013 señaló que la finalidad de esta póliza es dar un respaldo al ejercicio de la función del servidor público, a fin que se encuentren protegidos por los eventuales perjuicios que puedan generar sus actos u omisiones, de tal manera que, según se considere, puede obedecer a una política de administración de personal y de fortalecimiento de su labor misional que resulta conveniente para, además de otorgar protección a sus funcionarios en el desempeño de sus funciones, se brinde la cobertura adicional de los respectivos gastos de defensa, por lo que puede ser contratada en el marco de la autonomía administrativa y presupuestal de cada entidad. [radicación número: 11001-03-06-000-2012-00106-00(2131)]
Frente a este tema, el Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica en Concepto 7280 de 2017 expresó:
“(…) Según Concepto emitido por la Alcaldía de Bogotá con radicado No. 059 de 2007:
´1. De acuerdo con el concepto expedido por la Contraloría General de la República (80112-2007 EE25942), al constituir una póliza global de manejo, la entidad estatal debe tomar en cuenta que no debe asegurar dos veces el mismo riesgo, esto es, adquirir una póliza global que ampare a todos los funcionarios de la entidad, y a la vez, otra póliza global o individual de manejo que incluya a determinado(s) funcionarios, cubiertos en la primera póliza.
2. La póliza global de manejo normalmente no incluye dentro de su cobertura riesgos como honorarios profesionales y costos de procesos en los que deba incurrir el funcionario o ex funcionario público como producto de actuaciones dolosas o gravemente culposas. Dicho amparo se dirige a proteger a la entidad del menoscabo de fondos y bienes a los que queda expuesta por causa de la conducta de los funcionarios cubiertos por la póliza.
3. En el caso de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual y la de responsabilidad civil profesional, donde riesgos como el pago de honorarios y gastos de procesos sí son objeto de cobertura, siempre están excluidos los actos dolosos y culposos del asegurado de acuerdo con la prohibición expresa del Código de Comercio, además de que el reconocimiento de tales siniestros procede siempre y cuando el funcionario asegurado sea declarado inocente dentro del proceso.
4. Los seguros de responsabilidad civil extracontractual, el de responsabilidad civil profesional y el de manejo global o cumplimiento, no benefician en ningún caso a la persona natural que ocupa el cargo, sino directamente a la entidad estatal, la cual puede verse afectada en su patrimonio con la ocurrencia del siniestro amparado por la correspondiente póliza´(…)”
Significa lo anterior que las entidades estatales tienen la obligación de asegurar su patrimonio contra cualquier medida que pudiere surgir como consecuencia de la conducta no dolosa de sus servidores públicos en ejercicio de sus funciones.
Ahora, en el caso de los procesos de responsabilidad fiscal, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 dispone:
“Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.
CONCLUSIÓN
Como quedó indicado, la responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política se funda en que el Estado debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico que le sea imputable por la acción u omisión de sus servidores públicos.
Los servidores públicos responderán personalmente con su patrimonio en aquellos eventos en que se demuestre que actuaron con dolo o culpa grave.
En virtud del mandato del artículo 90 de la Constitución, las entidades estatales están obligadas a ejercer acción de repetición cuando por una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público se cause daño jurídico a terceros y la entidad estatal deba responder con su patrimonio.
Por lo anterior, consideramos que los servidores públicos del SENA, en este caso, los médicos de planta del Servicio Médico del SENA no están obligados a constituir garantía de responsabilidad civil para amparar los riesgos derivados de su actividad y del ejercicio de sus funciones.
En este caso, dichos riesgos podrán asegurarse dentro de la póliza global que ampara a los servidores públicos de la entidad, pues el SENA está facultado para asegurar la responsabilidad civil de sus servidores públicos. Dicha póliza ampara la responsabilidad de los servidores públicos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones.
Por consiguiente, si aún no se encuentra prevista la cobertura de dicho amparo, se sugiere coordinador con la dependencia competente la inclusión de los servidores públicos del Servicio Médico del SENA en la póliza global que anualmente constituye la entidad para cubrir riesgos que puedan lesionar o afectar su patrimonio y sus intereses económicos.
Finalmente, y contrario a lo antes indicado, conviene señalar que a los profesionales – médicos, odontólogos, enfermeras, etc – vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios sí se les puede exigir la constitución de garantía de responsabilidad civil, pues no tienen la calidad de servidores públicos.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
Dirección General
