CONCEPTO 59069 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina – 10014 – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | Competencia para presidir procedimiento de incumplimiento convencional –Convocatoria DSNFT-0001-FEEC-2024. |
En respuesta a su comunicación de fecha 29 de mayo de 2025, identificada bajo el radicado No. 01-9-2025-049556 - Número NIS: 2025-02-189104, mediante la cual solicita “ ¿Qué funcionario del nivel directivo, de la Dirección General esta revestido de competencia para adelantar la audiencia de incumplimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 frente a un convenio suscrito en el marco de la Convocatoria DSNFT-0001-FEEC-2024 cuyo ordenación del gasto radica en la dirección del sistema nacional de formación para el trabajo y en general de los Convenios suscritos en la Dirección General?” esta Coordinación procede a pronunciarse en los siguientes términos:
I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme a lo anterior, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
II. PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en la Constitución Política de Colombia, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Manual de contratación SENA, Manual de supervisión e interventoría SENA, Procedimiento - Proceso Sancionatorio e Incumplimientos contratación de bienes o servicios GCCON-P-011 V02, Resolución 2154 de 2024.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
1. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD – NATURALEZA JURIDICA DE LA FACULTAD SANCIONATORIA.
El numeral 1o del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, determina en virtud del principio de responsabilidad, que los servidores públicos, están obligados, entre otros, a "(…) buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato".
Por lo anteriormente mencionado, de no evidenciarse el cumplimiento de las obligaciones del contratista, procederá el inicio de un proceso administrativo sancionatorio, que en materia de contratación se rige por lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción.
En sendos pronunciamientos jurisprudenciales, en especial el reciente pronunciamiento del pasado 5 de febrero de 2025, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, respecto del procedimiento administrativo sancionatorio en materia contractual, señalo lo siguiente:
“ 5.4. El procedimiento administrativo sancionatorio contractual
El procedimiento administrativo sancionatorio contractual se encuentra contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
[…]
La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
Sobre esta norma, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 10 de octubre de 2013, señaló:
Es así como, en el Estatuto Anticorrupción, ley 1474 de 2011, en su artículo 86, se estableció un procedimiento oral, en una sola audiencia, para que previa citación del contratista este ejerza su derecho a la defensa y la entidad adopte la decisión correspondiente en cuanto a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, o la terminación del procedimiento, si ha cesado el incumplimiento. En la exposición de motivos del proyecto de ley que finalmente llevó a la expedición de la ley 1474 de 2011, se hizo alusión expresa al mencionado objetivo de este procedimiento, en los siguientes términos:
“[N]o existe en la actualidad un procedimiento expedito para apremiar o castigar al contratista incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para apremiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento…”. (Subraya la Sala).
Así, resulta claro que el procedimiento administrativo sancionatorio se deriva de situaciones de incumplimiento contractual, ante las cuales la entidad contratante puede declararlo, cuantificar los perjuicios, imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal. Lo anterior, siempre en atención al debido proceso y el respeto del procedimiento contenido en el citado artículo 86 de la Ley 1474 de 2011."[1]
2. Facultades y deberes de los supervisores, interventores y ordenadores del gasto. Art. 84 Ley 1474 de 2011.
De acuerdo al análisis normativo respecto del trámite sancionatorio contractual, según lo dispone el articulo acá mencionado, los interventores y supervisores están facultados para:
1) Solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
2) El interventor que NO haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
No obstante lo anterior, el Manual de supervisión e interventoría del SENA establece en su numeral 5.6 lo siguiente:
“NUMERAL 5.6: Una vez evidenciado el incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del contrato y antes de que haya culminado el plazo inicial de ejecución o sus prórrogas, el supervisor o interventor elevará requerimiento por escrito para que el contratista dé cumplimiento a sus obligaciones. En caso de que este no lo haga o lo haga parcialmente, el supervisor elaborará un informe, el cual deberá atender lo requerido en el procedimiento de incumplimiento publicado por la entidad en la plataforma Compromiso."[2]
De la misma manera el Manual de Contratación del SENA establece en su numeral 3.18 lo siguiente en relación con el incumplimiento de los contratos:
“El Supervisor o el Interventor del contrato es el responsable de informar sobre cualquier novedad que se presente durante la ejecución al Ordenador del gasto, con el fin de que se tomen las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento.
Ahora bien es importante mencionar que para el caso de presunto incumplimiento de convenios, a través de la Resolución 2154 de 2024, se delegó de manera taxativa la competencia del funcionario responsable de adelantar el trámite de incumplimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y es así como en el artículo 6 se estableció:
“Delegar en el (la) Director(a) de Promoción y Relaciones Corporativas el ejercicio de la función de adelantar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y las normas que lo sustituyan, deroguen y modifiquen, en el caso de presentarse incumplimiento de Convenios suscritos por las áreas la Dirección General del SENA."[3] ( negrilla fuera de texto)
Finalmente, resulta importante referenciar para tener en cuenta el procedimiento denominado “Proceso Sancionatorio e Incumplimientos contratación de bienes o servicios”, que se encuentra publicado en la plataforma compromISO, identificado bajo el código: GCCON-P-011 V02, el cual establece un en su numeral 1 un objetivo definido que es el de: “Determinar a través del procedimiento establecido en el Art 86 de la Ley 1474 de 2011, la existencia o no de un incumplimiento en el marco de la ejecución de un contrato o convenio suscrito por el Servicio Nacional de Aprendizaje.”,
IV. CONCLUSION
Visto todo lo anteriormente referenciado y de acuerdo a los interrogantes hechos en la solicitud, se deja de presente que la Dirección Jurídica del SENA a través de sus respuestas dadas, solo da orientaciones de carácter general y no en particular a un caso u hecho en específico.
No obstante lo anterior en el caso particular y atendiendo a la pregunta que se eleva de parte de la solicitante, se determina que el funcionario del nivel directivo, de la Dirección General que esta revestido de competencia para adelantar la audiencia de incumplimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, es el Director(a) de Promoción y Relaciones Corporativas, previas las acciones encomendadas a los respectivos supervisores e interventores que deben adelantar previo a la celebración de la respectiva audiencia, esto en virtud de los preceptos normativos que sirven de fundamento para emitir el presente concepto.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales, administrativas y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
1. Pronunciamiento del cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025) de la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: María del Pilar Bahamón Falla - Radicación: 11001-03-06-000-2024-00613-00
2. SISTEMA INTEGRADO DE GESTIÓN Y AUTOCONTROL - Manual Supervisión e Interventoría SENA GCCON-M-002 V06 – Plataforma CompromISO
3. Articulo 6 Resolución SENA 2154 de 2024
