CONCEPTO 60511 DE 2025
(julio 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA
Bogotá D.C. 02 de julio de 2025
Doctor.
XXXXX
| Asunto: | Respuesta a su solicitud radicada bajo el NIS: 2025-01-266881 – “Solicitud análisis suspensión de términos y declaratoria de nulidad parcial de la Circular 010 del 9 de junio de 2025.” |
Cordial Saludo:
Me permito remitirme por medio de la presente, con el fin de dar trámite de respuesta de fondo en los términos establecidos por la Ley, a la petición radicada de su parte bajo el numero identificado en el asunto, dando a conocer lo siguiente:
Mediante la circular 3-2025-000135 del 9 de junio de 2025, se emitieron las respectivas directrices respecto de las “Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con personas que tengan vínculo de parentesco con servidores públicos del Sena de nivel directivo, asesor y/o los miembros de la junta o consejo directivo”, donde se establecieron los lineamientos de tipo jurídico en cuanto a Inhabilidades para contratar con el Estado, inhabilidades por vinculo de parentesco, inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, declaraciones de bienes y rentas, conflictos de interés e impuesto sobre la renta y complementarios (Ley 2013 de 2019), consecuencias de la celebración de contratos estatales con violación al régimen de inhabilidades y recomendaciones y lineamientos de carácter general respecto de lo tratado en la mencionada circular.
Producto de lo anterior, se recibe de su parte una petición bajo el radicado del asunto, donde se indican algunas manifestaciones entre otras las siguientes:
“…(…)…
1. Si bien es cierto que el articulo 16 del Decreto 249 de 2004, faculta la Dirección Jurídica a emitir lineamientos, los mismos no pueden extralimitarla y más a un vulnerar los derechos a una sociedad, baso mis argumentos en el presente análisis.
Veo con gran preocupación que usted justifica sus argumentos en el concepto # 162391 del 2021 sin evidenciar que existen pronunciamientos posteriores que desvirtúan lo que usted copio literal del documento anteriormente descrito, extendiéndose al código civil para realizar una extensión de las inhabilidades, desconociendo que las mismas son taxativas y determinan los actores, grados de parentesco y acciones que la ocasionan. Generando así una controversia entre lo que se debe aplicar realmente y lo que usted legisla.
Creo que se le esta dando una mala interpretación al concepto, puesto que si bien es cierto que trae las definiciones de inhabilidades en ninguna parte esta regulada que las mismas en se deben extender hasta el tercer y cuarto grado de consanguinidad por capricho de la entidad que usted representa, y que podría causar agravios a loa servidores públicos que han venido laborando por prestación de servicio por muchos años a esta institución.
Cabe aclara que muchos de los Directivos de esta entidad se encuentran encargados por termino prorrogable de tres meses, pero si esto no sucede, el contratista que dio lugar a terminar su contrato quedara desempleado en deber del cumplimiento de su disposición legal.
Es evidente que la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, establecido en el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, modifica el artículo 126 de la Constitución Política en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2 El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:
Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
(…)”
(Subraya fuera del texto)
Resulta pertinente que la Entidad analice con rigurosidad la aplicabilidad de los lineamientos emitidos mediante la circular previamente citada, lo anterior teniendo en cuenta que la prohibición indicada en el artículo 126 de la Constitución Política, aplica en el escenario en el cual un funcionario abstente el cargo nominador dentro de la institución, es decir, que el uno produzca el nombramiento del otro.
Por lo anterior no existe ninguna inhabilidad e incompatibilidad para que dos o más familiares, presten sus servicios para una misma entidad, mientras uno de ellos no tenga la función nominadora dentro de la institución, es decir, que el uno produzca el nombramiento del otro, lo anterior de acuerdo con varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto Nro. 063881 del 2023.
…(…)…
Ahora bien, respecto de las inhabilidades e Incompatibilidades para contratar con el estado tenemos que las mismas se encuentran reguladas en Ley 80 de 1993, que consagra:
“ARTÍCULO 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
(…)…
2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
(…)
(Subrayado y negrilla fuera de texto) Conforme lo dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se encuentran inhabilitados e incompatibles para celebrar contratos estatales con la entidad respectiva las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, (como son padres, hijos, abuelos, hermanos, nietos), segundo de afinidad (como son suegros, yernos, cuñados, nueras) o primero civil (como son padres adoptantes e hijos adoptivos) con los servidores públicos de los niveles directivo o asesor.
El hecho que genera la inhabilidad son las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Una excepción a la aplicación de la inhabilidad Según el parágrafo 1 del mismo artículo 8 de la ley 80, la inhabilidad analizada no se aplica cuando el ejercicio de cargos de dirección o manejo por parte del servidor público directivo en los potenciales contratistas, no es consecuencia de una situación personal y privada, sino de una obligación legal o estatutaria, es decir, cuando dicho servidor en ningún caso representa intereses propios y particulares, sino solamente los de la entidad estatal de la cual forma parte.
Se puede notar una mescolanza en las prohibiciones que usted esboza en su documento, toda vez que regula una prohibición que no se encuentra reglamentada en la norma y de forma arbitraria legisla y establece una prohibición contraria a las establecida en el estatuó general de contratación.
Si bien es cierto que la ley abre un abanico de posibilidades para regular las instituciones o entidades públicas y privadas, su aplicabilidad se encuentra contempladas taxativamente en la norma y son restrictivas, no permiten su uso analógico o extensivo, por ende, su aplicabilidad es de carácter preciso. Para el caso que nos acoge las inhabilidades para contratar con el estado, las cuales se encuentran contempladas en la ley 80 de 1993 como ya expuse y como bien usted lo manifiesta son las únicas que dan lugar a un proceso sancionatorio, sin embargo, mientras que las inhabilidades requisito no, estas las establecen en aras de garantizar el principio de moralidad e imparcialidad, sin embargo, no es claro cual es la finalidad que usted busca al citar este tipo.
Es por esto por lo que mis representados no entienden por que deben terminar sus contratos o cederlos, encontrándose ellos en un grado de consanguinidad que no implica sanción disciplinable, pues como usted lo define y así lo trae la norma las inhabilidades para contratar con el estado, se encuentran establecidas en el numeral 8 de la ley 80.
Ha contemplado que los servidores públicos que están vinculados al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA llevan muchos años en la institución, que tienen ya unos derechos adquiridos previos a la promulgación de esta circular, al haber firmado un contrato de prestación de servicios en la presente vigencia, la entidad les genero una expectativa, y dejar miles de familia sin un sustento personal en esta época del año, en el cual es difícil conseguir un trabajo digno es motivo de demanda y reparación de perjuicios.
La interpretación que prohija usted como Jurídica excede el alcance del ARTÍCULO 83. De la Constitución Política que reza “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. El legislador que no cavile sobre las posibles formas a través de las cuales se pueda hacer daño a los demás y al Estado, ósea incapaz de anticipar las vías a las que a menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el riesgo de crear una obra precaria o inútil que no defiende a la sociedad y sí desprestigia al derecho."
¿Debe entenderse que no resulta aplicable esta inhabilidad, en caso de que el servidor público que se desempeña como miembro de junta o consejo directivo de la entidad estatal contratante, no sea cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil, de una persona que se desempeña un cargo de dirección o manejo o tenga participación en la entidad estatal contratista?
Cabe destacar que usted en tono desafiante pronuncio que en el SENA son todos familias de todos, con un tono de resentimiento, pero es claro que existen servidores públicos contratados por mas de 15 años en la institución estando en tercer y cuarto grado de consanguinidad con personas de nivel directivo y en varios conceptos y circulares de la misma institución han venido regulando de forma legal los lineamientos para la contratación según lo establecido en el estatuto contractual y las normas que lo regulan, nos parece muy inapropiado que en estos momentos se esta profiriendo esta circular que va en contra de dichos preceptos y extralimita sus funciones.
Es por esto por lo que se requiere que se le realice una modificación a dicha circular, excluyendo de las inhabilidades los parientes en tercer y cuarto grado de consanguinidad para contratar con el estado, por tener una regulación por fuera de la ley.” …(…)…
De acuerdo a lo anterior, y dando respuesta a sus pronunciamientos, esta Dirección Jurídica se permite dar a conocer que si bien es cierto se mencionan inhabilidades para contratar con el estado en la circular en el numeral II, también lo es que se mencionan las inhabilidades por vinculo de parentesco las cuales fueron desarrolladas en el numeral III de la circular, situaciones estas que son totalmente distintas en cuanto a la forma en cómo se configuran, los sujetos a lo a los que les aplican, y es por eso mismo que al ser distintas estas 2 situaciones fueron tratadas en distintos acápites.
Para este punto de la respuesta es importante poner de presente, como bien usted lo manifiesta, que la aplicación del acto legislativo 02 del año 2025 en su artículo 2 que modifica el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, establece una prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, situación está que traduce desde un aspecto jurídico de interpretación normativa que la mentada prohibición como bien se puede deducir recae para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar o contratar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, (como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos); segundo de afinidad (como son suegros, nueras, yernos, cuñados o hermanastros), o primero civil (como son hijos adoptivos y padres adoptantes); o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar ni celebrar contratos con personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso[1].
Ahora bien, esta dirección jurídica manifiesta que en el contenido de la circular 3-2025-000135 del 9 de junio de 2025, hubo un acápite especifico que fue el numero III. denominado Inhabilidades por vinculo de parentesco donde se referencio la aplicación del artículo 126 de la constitución política de Colombia, las cuales como ya se manifestó se configuran de manera totalmente distinta a las inhabilidades establecidas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 referente a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar y que fueron estas últimas desarrolladas en la circular en el acápite II.
Visto esto,, y con el fin de dar claridad al peticionario respecto de la inclusión de las inhabilidades por vinculo de parentesco contenidas en la circular 3-2025-000135 del 9 de junio de 2025, en primera medida si se genera la misma para los parientes del nominador para que estos accedan al servicio público, una vez éste tome posesión del cargo, formalidad con la que se asume plenamente la función pública, aclarando por ello que para los parientes nombrados con anterioridad no están cobijados por la prohibición, puesto que su designación proviene de un acto que no solo ha sido expedido por quien, en principio, no estaba impedido para vincularlos, sino que goza de presunción de legalidad.
“Como la conducta prohibida es la de "nombrar", debe entenderse que la potestad nominadora sólo es viable ejercerla por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está prestando sus servicios; por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcance que no se desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario o empleado vinculado con anterioridad a la posesión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse del servicio, por el arribo de aquél a la administración, si así estuviera previsto en una norma legal que estableciera una inhabilidad sobreviniente[2].”
Finalmente y de acuerdo a su manifestación de “que se requiere que se le realice una modificación a dicha circular, excluyendo de las inhabilidades los parientes en tercer y cuarto grado de consanguinidad para contratar con el estado, por tener una regulación por fuera de la ley.”, esta dirección jurídica no considera oportuno ni jurídicamente viable excluir de la circular unas inhabilidades que como ya se mencionaron se generan para los parientes del nominador hasta los grados definidos y ya referidos, las cuales ya se aclararon mediante la presente respuesta cuando aplican y cuando no, más aun estando las mismas contenidas en el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia la cual goza de supremacía constitucional.
En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud.
Cordialmente,
MARTHA BIVIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
1. Concepto 063881 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública.
2. Concepto Sala de Consulta C.E. 1347 de 2001 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil
