CONCEPTO 62209 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Estimado
XXXXXX
Asunto: Respuesta a la consulta elevada por correo electrónico el 19 de Julio de 2024
Reciba un cordial saludo,
En respuesta a la petición recibida mediante radicado No. 7-2024-204511, por medio de la cual formula la siguiente consulta:
¿Cual es la justificación técnica para que la Sede Central del SENA realice el pago a contratistas dentro de los 30 días del Mes de Ejecución del Contrato?
La Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA tiene competencia para resolver la petición sobre los lineamientos en contratación pública, quien tiene función sobre la materia en cuestión, conforme al numeral 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y resolución 1-00264 de 2024.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Previo absolver el planeamiento, el artículo 4 de la resolución SENA No. 2154 de 2024 tipifica que la ordenación del gasto está a cargo del director de cada regional o por el director de área de cada unidad de contratación que integra la Dirección General, funcionario que tiene la competencia funcional sobre las decisiones que deba tomar referente a los contratos de la unidad de contratación, escoger la modalidad de selección acertada de acuerdo con las necesidades que tiene la institución pública, quien tiene autonomía y potestad de dirección en los procesos de selección y determinar las obligaciones sobre los vínculos jurídicos que se pretenden celebrar.
La Coordinación de la Dirección Jurídica del SENA pretende orientar la contratación de la institución con base a una visión general, jurisprudencial y normativa, sin comprender la resolución de problemas específicos y el estudio de circunstancias particulares.
A fin de resolver el planteamiento, se tratará previamente los siguientes asuntos: I. Régimen aplicable II. Obligaciones; III. Extinción de obligaciones, enfatizando en el pago o solución;
I. Régimen aplicable
En principio, hay que tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, que consagra la normatividad aplicable a los contratos estatales, se establece que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Teniendo en cuenta que los contratos sobre los que se eleva la presente consulta se tratan de contratos de prestación de servicios profesionales, es evidente que la normatividad aplicable será la consagrada tanto en materia civil como comercial.
En consideración a lo antes señalado, estos se deben ajustar a los principios generales que se aplican para esta materia, siendo uno de los más relevantes el de la autonomía de la voluntad contractual el cual consiste en la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. (Sentencia C 934-13)
Así las cosas, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel. (Sentencia C 934-13)
Con base en lo anteriormente expuesto, se debe entender en el presente caso que la forma de pago se debe ajustar a lo acordado en el contrato, siendo esta ley para las partes
II. Obligaciones
El Estatuto General de la Contratación Administrativa, previsto en la ley 80 de 1993 dispone que las estipulaciones contractuales anteceden a la autonomía de la voluntad entre las partes siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración, y lo relativo a las normas civiles y comerciales que correspondan a su esencia y naturaleza
La obligación contractual que proviene de una relación negocial es la prestación que se compromete a cumplir el deudor en favor de la otra parte denominada acreedor, la cual se ejecuta con entregar una cosa, ejecutar una acción de carácter positivo o abstenerse al ejercicio de alguna actividad, comprenden dichas circunstancias obligaciones de dar, hacer o no hacer.
De cada relación contractual surgen diferentes obligaciones, a fin de establecer diferentes acreencias en favor de cada una de las partes, caracterizando así la conmutatividad o equivalencia de las prestaciones entre los sujetos contractuales.
Al respecto los artículos 1495 y 1498 determinan lo siguiente:
“<DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”
“<CONTRATO CONMUTATIVO Y ALEATORIO>. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”
En los contratos estatales se identifican diferentes obligaciones contractuales entre las partes, que oscilan dependiendo del contrato que se ejecuta. Para efectos prácticos de resolver la consulta, usualmente se identifican las siguientes obligaciones en los negocios jurídicos del estado, distinguiendo la existencia de obligaciones que buscan equiparar las prestaciones que ejecutada cada una de las partes:
· El contratista tiene el deber de cumplir con la acreencia a favor de la entidad estatal relacionada con obligaciones de dar (Cuando se pretende la entrega de un bien – Transferencia de dominio), de hacer (Cuando su acreencia es la ejecución de una conducta) o de no hacer (Como la abstención de realizar alguna acción – Ejemplo. Cláusula de Exclusividad).
· La entidad asume la obligación de dar (Entregar sumas equivalentes en dinero en las condiciones que se determinen en el contrato).
Es pertinente resaltar que las obligaciones pueden estar sujetas a condiciones para su cumplimiento cuya acreencia nace a su vida jurídica una vez se acredite la circunstancia. Al respecto el artículo 1530 del Código Civil, tipifica que:
“<DEFINICION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.”
La falta de ocurrencia del acontecimiento futuro conlleva a la inexistencia de la obligación que deba ejecutar el deudor a favor del acreedor, para su cumplimiento. En sentencia del 05 de octubre de 2020, Expediente interno No. 63753, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se abstiene de acceder a la pretensión alegada por el demandante por la ausencia del cumplimiento o circunstancia que se consignó en el contrato, por lo siguiente:
“Revisado el contrato aportado con la demanda, se advierte que su cláusula 5 (párrafo 4) condicionó la realización de los pagos al “recibido a satisfacción expedido por el interventor del contrato y avalado por el supervisor del mismo”. Contrario a lo previsto en la cláusula referida, el “Acta Parcial No. 3” fue suscrita únicamente por el interventor y el contratista, por lo que no se cumplió el requisito, del cual pendía su exigibilidad, del aval del supervisor. Adicionalmente, no se allegó algún otro documento que pudiera hacer las veces de visto bueno del supervisor al acta, por lo que le asiste razón al juez de primera instancia en negar el mandamiento ejecutivo.”
III. Extinción de obligaciones
El Código Civil contempla los eventos sobre la extinción de las obligacione
, tipificando desde el Capítulo I al VIII del Título XIV del Libro Cuarto lo relativo a la solución o pago efectivo, que en los artículos 1626 y 1627 contemplan lo siguiente:
“ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.”
“ARTICULO 1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACION>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.”
El pago de la obligación contenido en un contrato es una situación positiva que tiene correlación con el cumplimiento de lo acordado, su no acatamiento conlleva a la exigencia de su cumplimiento o resolución del contrato con sus respectivas consecuencias por la conducta contraria a lo convenido (perjuicios).
Al respecto, en publicación de Junio de 2019 de la Revista de Derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia, Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, el Dr. Fernando Hinestroshttps://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/5787/7620, aludió lo siguiente:
“4. Cumplimiento, incumplimiento y no cumplimiento.- El carácter no solo vinculante (compromisorio) sino, además, obligatorio de los contratos se resalta de la expresión pacta sunt servanda, extendible a las obligaciones en general y aplicable, cuanto lo primero, a las de origen contractual.
Las obligaciones no están concebidas para perdurar indefinidamente; las obligaciones positivas, en los más de los casos, encarecen su valor cuanto más pronto hayan de ser satisfechas y, de todos modos, la forma ordinaria, propia, pudiera decirse, de extinguirse las obligaciones es el pago o solución, rectius: cumplimiento. "El pago efectivo de la prestación de lo que se debe", expresa el artículo 1626 c.c., y "el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación", agrega el artículo 1627 ibídem.
(…)
De ahí surgen los conceptos y las realidades de cumplimiento y de incumplimiento: el primero, ya se dijo, consistente en la conducta conforme a derecho; el segundo, en la inversa: la conducta contraria a derecho, la insatisfacción del acreedor por hecho o culpa del deudor o por acontecimiento extraño o propio aunque no culposo, mas sí asumido por el deudor dentro de sus riesgos, ya por mandamiento legal, ya por estipulación negocial (art. 1616 c.c. [inc. final]).”
En estudio sobre el cumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero en favor del acreedor a cargo de una entidad estatal, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 08 de Septiembre de 2021, Exp. Interno No. 58892, evaluó las condiciones de la estipulación contractual y como está podría ser está exigida, manifestando sobre el caso particular que:
“La forma de pago prevista en la cláusula cuarta del contrato No. 163 de 2010 no condicionaba el pago de las facturas al reconocimiento de estas por parte de la Dirección de Sanidad Militar, razón por la cual, el Hospital incumplió el contrato al no pagar el valor de los servicios efectivamente prestados y que se denominaron como “log error”.”
La ley colombiana no establece restricciones sobre la fecha específica en que deben realizarse los pagos mensuales en un contrato de prestación de servicios profesionales. Por lo tanto, si no hay una fecha pactada, el pago puede hacerse en cualquier momento del mes correspondiente. De todas maneras, dependerá de la forma en que se haya pactado el pago en el respectivo clausulado del mismo. No obstante lo anterior, el procedimiento para el pago generalmente señala que será procedente, una vez el supervisor del contrato haya verificado el cumplimiento de las obligaciones y haya dado su aval para el pago respectivo.
RESPUESTA
Las obligaciones contractuales son estipulaciones que se determinan de acuerdo con la autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando tengan consonancia con el artículo 40 ley 80 de 1993, como son los elementos de la esencia y la naturaleza conforme a las normas de carácter civil y comercial y que “…no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración”. Las prestaciones acordadas pueden ser de dar, hacer o no hacer.
Cada contrato es autónomo e independiente, cuyas características y clausulas pueden diferir entre uno y otro negocio jurídico que se celebra. Para la ejecución de la obligación a cargo del deudor a favor del acreedor, estás deben ser cumplidas conforme lo pactado, siendo posible el condicionamiento para su cumplimiento.
Entre los modos de extinguir una obligación negocial el pago efectivo es cumplir la prestación de lo que se debe conforme a las condiciones estipuladas, su no acatamiento es una situación negativa que podrá incidir en el reconocimiento de la obligación o su resolución y la reclamación de los perjuicios que se eroguen.
Para el caso de estudio generalmente el SENA está en la obligación con el contratista de entregar (dar) como bien una suma de dinero, para lo cual debe analizarse cada relación negocial, de acuerdo con su forma para el cumplimiento de la obligación que tiene a cargo la entidad.
En conclusión, en Colombia, si un contrato de prestación de servicios profesionales establece el pago por mensualidades sin especificar una fecha exacta, se puede interpretar que el pago puede realizarse en cualquier momento durante el mes correspondiente, una vez verificado el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el mismo, en virtud del principio de autonomía de la voluntad y la ausencia de restricciones legales al respecto.
Los postulados analizados en el presente escrito brindan al lector un criterio auxiliar para la toma de decisiones, la respuesta a la consulta carece de efectos vinculantes y obligatorios de conformidad con el artículo 28 de Ley 1437 de 2011.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora CNPNCJ
Dirección Jurídica
SENA Dirección General
