CONCEPTO 78941 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | Subdirector Centro Tecnológico del Mobiliario SENA Regional Antioquia. |
| De: | Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Consulta modalidad y tipología para entrega de espacios para cafetería. |
Cordial saludo.
En respuesta a su comunicación enviada por correo electrónico el día 31 de octubre de 2024 a la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:
“Comedidamente nos comunicamos desde el Centro Tecnológico del Mobiliario de la Regional Antioquia, con el fin de solicitar el apoyo de su área para que nos orienten con los soportes jurídicos correspondientes, acerca de la modalidad y tipología que se debe utilizar para los procesos de entrega de espacios para cafetería o cafetín”.
Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado comunicado y sólo con la información suministrada.
Al respecto nos permitimos responder de la siguiente forma.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:
- Código Civil
- Ley 80 de 1993
- Ley 1150 de 2007
- Decreto 1082 de 2015
- Resolución SENA 770 de 2001
- Resolución SENA 2154 de 2024
- Consejo de Estado Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00704-01 (21699) del 30 de abril de 2012
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente. Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
ANÁLISIS JURÍDICO
Uno de los activos con que cuenta el SENA de manera indispensable para la prestación de sus servicios, es su infraestructura física y sus instalaciones, que en algunos casos hacen parte de los bienes inmuebles cuya titularidad es del SENA, y en otras ocasiones han sido dadas a través de comodatos o arrendamientos, entre otras figuras que constituyen el uso del bien.
Al contar con esta infraestructura, siendo el bien cuya titularidad es del SENA, la Entidad puede disponer para que su uso sea adecuado y acorde a la misión institucional, su destinación sea coherente con los objetivos institucionales, velando y garantizando constantemente por su mantenimiento y sostenibilidad.
En principio la disponibilidad y administración de estos bienes está en cabeza del representante legal de la entidad, esto es, el Director General[1]. No obstante y en atención a la gran estructura física y misional del SENA a nivel nacional, a las distintas necesidades de las regiones y en aras de prestar un servicio más eficiente y eficaz, el Director General, a través de la delegación ha desconcentrado a cada Regional y/o Centro de Formación la función de administrar sus recursos físicos, al igual que la suscripción de los contratos a que haya lugar, tal como se indica a continuación:
- Resolución 770 de 2001, “Por la cual se delegan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, la cual establece en sus artículos 35 y 36 lo siguiente:
“ARTÍCULO 35. Delegar en los Directores Regionales, los Directores Seccionales y Jefes de Centros la función de administrar los bienes de la Entidad, ubicados en el área de su jurisdicción, atendiendo en un todo a las normas administrativas y fiscales vigentes sobre la materia.”
ARTÍCULO 36. Delegar en los Subdirectores Administrativos y Financieros de las Regionales, los Directores Seccionales y Jefes de Centros, la función de autorizar mediante resolución motivada, el uso temporal de sitios (kioscos, casetas, locales, etc.), ubicados en las instalaciones del SENA, dispuestos para la prestación del servicio de cafetería o expendio de comestibles y servicios de fotocopiado a los alumnos y servidores públicos del SENA”.
- Resolución 2154 de 2024, “Por la cual se delegan funciones en materia de contratación y convenios estatales, ordenación del gasto y se dictan otras disposiciones”, señala en su artículo 4 lo siguiente:
“ARTÍCULO 4. DELEGACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL GASTO Y DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EN LOS DIRECTORES REGIONALES Y SUBDIRECTORES DE CENTRO. Delegar la ordenación del gasto y la competencia para realizar en todo tipo de contratos y las actuaciones contractuales que de ellos se deriven, independiente de su naturaleza y cuantía dentro del área de su jurisdicción, para el desarrollo de las funciones asignadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004, los Acuerdos expedidos por el Consejo Directivo y las demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan en el marco funcional de cada área, así:
a) En el (la) Subdirector(a) de Centro de Formación, los contratos del respectivo Centro de Formación.
b) En el (la) Director(a) Regional, los contratos de la respectiva Dirección Regional.
c) En las Regionales en las que el (la) Director(a) Regional cumpla funciones de Subdirector(a) de Centro, éste(a) suscribirá los contratos del Centro de Formación. Cuando el (la) Subdirector(a) de Centro cumpla funciones de Director(a) Regional, éste(a) suscribirá los contratos y convenios de la Dirección Regional”.
En este orden de ideas, se tiene que los Directores Regionales y los Subdirectores de Centro son administradores de los recursos físicos de los cuáles están a cargo, y así mismo, tienen la función de celebrar los aquellos contratos que consideren necesarios dentro de las facultades otorgadas.
En relación con la necesidad de entregar un espacio físico dentro del bien inmueble a otra persona (natural o jurídica de derecho público o privado), se precisa que, para que se materialice tal circunstancia, debe mediar un acuerdo de voluntades y no una simple decisión unilateral de la Entidad, por lo que esto conlleva a que se celebre un contrato en donde se evidencie la aceptación de condiciones como el objeto, el precio, las obligaciones, el plazo, entre otros.
Dentro de los instrumentos jurídicos para que se entregue un bien inmueble de la Entidad a un tercero para su uso y goce, tenemos el Comodato y el Arrendamiento, sin que tal celebración implique entregar la disposición del bien. Al respecto el código civil ha señalado lo siguiente frente a ambas figuras:
“ARTICULO 2200. DEFINICIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO
El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. // Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
(…)
ARTICULO 1973. DEFINICION DE ARRENDAMIENTO
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.
Como se observa, el comodato y el arrendamiento, son similares teniendo en cuenta que en ambas figuras se entrega un bien, en este caso, inmueble para que lo use la persona que lo recibe; no obstante existe una diferencia sustancial en cuanto a que el arrendamiento es oneroso, en tanto que el comodato es gratuito[2].
Es por ello indispensable se analice la necesidad que se pretende satisfacer por parte de la Entidad de conformidad con los principios de la función administrativa y la finalidad de satisfacerla, y poder establecer el mejor camino para llegar a cumplir lo requerido. Por ello si lo que se pretende es que se satisfaga una necesidad entregando un bien a un tercero recibiendo una contraprestación, la opción por la que se podría optar sería a través de la celebración de un contrato de arrendamiento atendiendo a la naturaleza de este.
Es importante tener en cuenta los elementos esenciales del contrato de arrendamiento del cual se pueden extraer los siguientes: la concesión del goce o uso de un bien; el precio que se paga por el uso o goce del bien; el consentimiento de las partes. Del contrato de arrendamiento surge para el arrendador la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario; para éste surge la obligación de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida (arts. 1982 ss y 1996 ss C.C).
Por otro lado, tenemos que el SENA es una entidad catalogada como establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social[3], por lo que su régimen contractual está sometido al estatuto general de la contratación pública (Ley 80 de 1993)[4].
El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos que celebren las entidades a que se refiere su artículo 2 se regirán por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes salvo, en las materias particulares reguladas en esa Ley; y no encontrándose dentro de tal regulación el contrato de arrendamiento, se le aplican las normas de los Códigos Civil y de Comercio.
Puede entonces disponer el SENA de un bien fiscal para darlo en arrendamiento, siguiendo las directrices normativas para celebrar un contrato cuyo objeto y finalidad sea precisamente ese, la entrega del inmueble a cambio de una remuneración.
Al respecto, la sentencia del Consejo de Estado Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00704-01 (21699) del 30 de abril de 2012, sobre los elementos esenciales y características del contrato de arrendamiento, señalo: “… La naturaleza jurídica del inmueble objeto del contrato de arrendamiento… Como puede apreciarse, dependiendo de la naturaleza jurídica del inmueble objeto del contrato materia de este proceso, se predica respecto del mismo unas características que inciden en la posibilidad de negociación o entrega a cualquier título en el tráfico jurídico; si es un bien de uso público, no es jurídicamente viable que sea entregado para el uso y goce exclusivo de un particular, so pena de transgredir el orden jurídico imperativo al transferir u otorgar derechos con esa proyección y connotación sobre un bien de disfrute colectivo; en cambio, si su naturaleza es fiscal es posible sobre el mismo un acto de disposición jurídica con el aludido alcance (vender, arrendar, permutar, etc.), siempre y cuando se cumplan las normas legales que regulan esa actividad”.
Modalidades de contratación directa
La Ley 1150 de 2017, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, en su artículo 2 contempla las modalidades de selección, entre ellas, la de contratación directa a que alude el numeral 4 del mismo artículo 2 que la cual incluye el arrendamiento.
También es pertinente precisar que el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.4.11, señala que podrá celebrarse un contrato de arrendamiento para alquilar o arrendar bienes inmuebles de entidades estatales mediante contratación directa, siguiendo las reglas dispuestas en dicho artículo.
El Decreto 1082 de 2015 en la Subsección 4 (arts. 2.2.1.2.1.4.1 al 2.2.1.2.1.4.11) contempla la reglamentación de los procesos de contratación directa, entre ellos, el de arredramiento, en cuyo artículo 2.2.1.2.1.4.11 dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.11. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:
1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.
2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública. (Decreto 1510 de 2013, artículo 83)”.
En relación con lo dispuesto por el Decreto 1082 de 2015 para contrato arrendamiento de bienes inmuebles, Colombia Compra Eficiente[5] precisa:
“El Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.11 dispone que las Entidades Estatales pueden arrendar o alquilar bienes inmuebles siguiendo las reglas allí establecidas, que se refieren a los eventos en que las Entidades Estatales actúan como arrendatarias.
Por su parte, el literal i), numeral 4, artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 establece que las Entidades Estatales pueden contratar a través de la modalidad de contratación directa el arrendamiento de inmuebles, precepto normativo que no distingue si la Entidad Estatal actúa como arrendataria o arrendadora, razón por la cual, las Entidades Estatales para celebrar un contrato de arrendamiento pueden optar por dicha modalidad de selección, sin importar si tienen el carácter de arrendatarias o arrendadoras.
En esos casos, la Entidad Estatal debe elaborar los estudios y documentos previos, efectuar un estudio del sector que le permita identificar las condiciones en que debe ofrecer el arrendamiento, analizar los Riesgos y establecer las medidas necesarias para garantizar que el principio de selección objetiva sea satisfecho con ocasión de la selección del arrendatario, para lo cual, puede definir procedimientos competitivos que los interesados deban seguir para celebrar la contratación directa con quien ofrezca las mejores condiciones en términos de valor del canon, plazo y condiciones patrimoniales del arrendatario, entre otras”.
No obstante, es importante definir de manera adecuada el objeto, su alcance y su finalidad, puesto que esto denotaría si lo que se requiere es entregar el inmueble fiscal a un tercero para que lo use bajo ciertas condiciones y si lo que se requiere es la prestación de un servicio. En concepto SENA 7897 de 2016[6], se señala al respecto lo siguiente:
“Ahora bien, si lo que se busca con la entrega de los espacios para el servicio de cafetería, fotocopiado y las máquinas dispensadoras de paquetes y jugos, es la prestación de un servicio el cual conlleva obligaciones inherentes al mismo, en tal sentido y conociendo la importancia que tiene que se preste un servicio de calidad en lo que respecta a cafetería, pues de él se benefician tanto los aprendices como las personas que trabajan en el SENA y eventualmente quienes visitan las instalaciones, se hace imperativo que no se celebre un contrato de arrendamiento mediante la modalidad de contratación directa, sino un contrato de prestación de servicios mediante la modalidad de mínima cuantía.
Por el contrario si lo que se pretende es únicamente recibir una retribución económica por la utilización de un espacio dentro de un inmueble del SENA, sin que se exija ningún otro tipo de contraprestación a cambio por parte del contratista, lo procedente si es la celebración de un contrato de arrendamiento a través de la modalidad directa”.
CONCLUSIÓN.
El SENA es titular de unos bienes fiscales, los cuales, atendiendo la disponibilidad de los mismos, las necesidades de la Entidad y la normatividad vigente, pueden ser objeto de disposición a terceros para su uso y/o goce.
Para ello, tanto los Directores Regionales como los Subdirectores de Centro tienen la facultad de administrar los recursos físicos así como de celebrar contratos para su debida administración y disposición (no transferir ni enajenar). Dentro de esas facultades pueden celebrar contratos de comodatos o arrendamientos con terceros (personas naturales o jurídicas de derecho público o privado).
Dependiendo de la necesidad y del objeto que describa la forma de satisfacer esa necesidad, puede identificarse la modalidad y tipología jurídica que se debe utilizar para los procesos de entrega de espacios dentro de las instalaciones.
Así, si lo que se requiere es entregar un espacio físico a cambio de una remuneración por la utilización y el uso de ese espacio (bien fiscal), se estaría enfrente de un contrato de arrendamiento, a través de la modalidad de contratación directa, caso en el cual se fijaran en los documentos previos las condiciones del mismo, observando en todo momento las disposiciones antes mencionadas.
No obstante, si lo que se requiere es la prestación del servicio de cafetería, se deberá seguir las demás modalidades de selección objetiva que establece el Estatuto General de la Contratación, sus normas modificatorias y reglamentarias para seleccionar el prestador del servicio.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, de conformidad con lo señalado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
1. Numerales 2 y 4 del artículo 4 del Decreto 249 de 2004.
2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia Tutela del 10 de octubre de 2019, Radicado 76001-22-03-000-2019-00211-01. M.P Luis Armando Tolosa Villabona.
3. Artículo de la Ley 119 de 1994.
4. Artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
https://www.colombiacompra.gov.co/content/cual-es-la-modalidad-de-seleccion-para-objetos-determinados, consultado el 13 de noviembre de 2024.
6. https://normograma.sena.edu.co/docs/concepto_sena_0007897_2016.htm
