CONCEPTO 79479 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá
Asunto: Solicitud respetuosa de información y/o conceptos
En respuesta a su comunicación recibida mediante correo electrónico del 23 de octubre de 2024 y radicado 7-2024-293494 - NIS.: 2024-01-380806 de Fecha: 23/10/2024 3:58:10 p. m, mediante la cual solicita concepto jurídico e información respecto a un servidor público en carrera, que labora para una Alcaldía Distrital puede ser contratado por prestación de servicios como instructor virtual en el SENA, así como régimen de inhabilidades e incompatibilidades y pago de prestaciones sociales para estos, y si las horas de formación virtual para instructores virtuales del SENA, podrían asimilarse a las horas catedra de una universidad, esta Coordinación procede a pronunciarse en los siguientes términos:
I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme a lo anterior, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
II. PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en la Constitución Política de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 30 de 1992, Ley 4ª de 1992, Ley 80 de 1993, Ley 100 de 1993, Ley 119 de 1994, Ley 749 de 2002, Ley 797 de 2003, Decreto 510 de 2003, Sentencia C 760 de 2004, Sentencia C-1054 de 2004, Ley 1122 de 2007, Concepto No. 2026 de 16 de septiembre de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Sentencia CONSEJO DE ESTADO M.P.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN del veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01039-01 (1751-09), Decreto 019 de 2012, Decreto 1083 de 2015, Ley 1755 de 2015, Ley 1952 de 2019, Decreto 249 de 2004, concepto SENA No. 1830 de 2021, concepto SENA No. 43554 de 2024, concepto SENA No. 7 de 2024.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
1. Naturaleza Jurídica SENA.
En primera medida es importante referenciar los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, en concepto No. 2026 de 16 de septiembre de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del consejero Enrique José Arboleda Perdomo, que sobre el particular, indicó lo siguiente:
“2. Naturaleza, misión y funciones del SENA. La ley 119 de 1994.
Dispone la ley 119 de 1994 que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), cuya misión, según el artículo 2 de la ley 119 consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.
(...)
La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.
Integrando la Ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la Ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones:
i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.
Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.
Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio.
De esta manera lo dispuesto en la Ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.
(...)
2. Estima la Sala que debe buscarse una interpretación ponderada y sistemática de la norma consistente en que si bien el SENA no ha sido considerado como una institución de educación superior, lo cierto es que ofrece programas que las leyes 30 de 1992 y 749 de 2002 consideran como tales, lo que implica la imposibilidad de que estos programas puedan considerarse ajenos a las políticas de calidad en la educación superior previstas por el legislador.” (negrilla fuera de texto)
Visto lo anterior, se puede deducir que si bien el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, no es considerado desde su naturaleza jurídica como una institución de educación superior, cierto si es que se encuentra facultado para impartir programas de educación superior, razón esta que conlleva a que dentro del ejercicio de sus funciones como lo es la aquí mencionada, deba de contratar o vincular personal idóneo y con la respectiva experiencia para impartir la formación.
2. De los Servidores Públicos.
La Constitución Política de Colombia de 1991, preceptúa lo relativo a quienes ostentan la calidad de servidores públicos, sus prohibiciones, así como lo referente al desempeño del empleo público de parte de las personas que ostentan tal calidad, señalando lo siguiente:
“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
(...).
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...)
Por su parte, el Decreto 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” establece:
(…).
ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (negrilla fuera de texto)
ARTICULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
Visto lo anterior, se puede determinar que el objeto de consulta hacia esta Dirección jurídica versa respecto de un servidor público con empleo de carrera administrativa, regulado por los preceptos normativos constitucionales acá referidos.
La Ley 4ª de 1992, determina en su artículo 19 lo concerniente a las prohibiciones y excepciones al desempeño del empleo público señalando lo siguiente:
“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:
(...)
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
(...)
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)
Igualmente, la Ley 1952 de 2019, mediante los artículos 38 y 39 establecen:
“ARTÍCULO 38. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público:
(...)
12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (...)”. (Negrilla fuera de texto)
“ARTICULO 39. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:
(...)
23. Ejercer la docencia por un número superior a cinco horas semanales dentro de la jornada laboral, salvo lo previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
(...)”.
Respecto a la vinculación por hora de formación para empleados públicos, es importante traer a colación la circular 44 de 2004, emitida por la Dirección jurídica del SENA, en el siguiente sentido:
“…con el fin de precisar el régimen aplicable a la vinculación de servidores públicos, por concepto de hora cátedra, se hace necesario precisar dichos conceptos y analizar las especiales condiciones de dicho vinculo:
Concepto de Hora – Cátedra y de Hora de Formación
El Decreto 111 de 1986 enunció por primera vez el concepto de hora cátedra, de la siguiente forma:
“…Es la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración como profesor de tiempo completo, cuya vinculación será por el respectivo año lectivo con derecho a la remuneración conforme al número de horas efectivamente dictadas, vinculación que no puede exceder de dieciséis (16) horas semanales”.
A su turno el Decreto 908 de 1992, recopilo y modifico dicho concepto, determinando en su artículo segundo, el precepto vigente, según el cual:
“ARTICULO 2o. La hora cátedra es la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración en ninguna jornada o nivel educativo, como profesor de tiempo completo; corresponde a un servicio prestado para suplir la carga académica que no pueda ser asumida por docentes de tiempo completo en educación básica secundaria, media vocacional o media diversificada y técnica profesional”.
De lo anterior se concluye, que si bien este precepto está estrechamente ligado a la educación formal, tal vinculo no es exclusivo. En efecto, al referirse a la hora cátedra como aquella que no puede ser impartida por profesores de tiempo completo de educación básica secundaria, media vocacional o diversificada y técnica profesional, la norma establece un listado enumerativo más no taxativo de los tipos de educación en los cuales se puede impartir hora cátedra. En caso contrario, de considerarse que el listado es estrictamente taxativo, se llegaría al absurdo de concluir que no es viable impartir hora cátedra en educación superior, siendo que en la Ley 30 de 1992, específicamente se encuentra regulado la modalidad de vinculación de docentes de hora cátedra.
Es por esto que, en criterio de esta Dirección, el concepto de hora cátedra puede hacerse extensivo también a la educación no formal y, por ende, asimilarse para los efectos del Artículo 19 de la Ley 4 de 1992 a la hora de formación impartida por instructores del SENA vinculados mediante contratos de prestación de servicios. En tanto que la voluntad del Legislador al consagrar la excepción en cita es permitir a los servidores públicos compartir sus conocimientos académicos y profesionales mediante la enseñanza en instituciones educativas, carecería de todo sentido restringir esta posibilidad únicamente a los servidores que dictaran horas cátedra o de formación en instituciones de educación superior, o en general en instituciones de educación formal. (resaltado fuera de texto)
Si bien la aplicación expresa de la hora cátedra, se da dentro de los parámetros de educación formal, indistintamente de la modalidad en que ésta se presente, se debe entender que su ejecución dentro de la educación no formal, no es inoperante, toda vez que con esta última tanto como en la primera, se busca impartir formación, variando únicamente en el objeto en que esta es brindada.
Pues bien, se asimila la hora cátedra desarrollada dentro del ámbito de aplicación de la educación formal a la hora de formación, propia de la educación no formal, que es aquella impartida por una persona natural, que no se encuentra vinculada como docente de tiempo completo, contratada para laborar por un determinado número de horas como instructor impartiendo conocimiento especializado e instrucción sobre un área técnica establecida, dentro de un módulo de instrucción dictado en un programa impartido por el SENA.
Siendo que el concepto de hora de formación, se enmarca dentro del concepto general de hora cátedra, determinándose como una clase de la misma, se entiende que la enunciada tiene los mismos efectos que la última, es decir que quien la imparte está inmerso en la excepción a la inhabilidad del artículo 127 de la Constitución Nacional, que fue declarada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.
En conclusión, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea impartir horas de formación en Centros de Formación del SENA con servidores públicos, sin transgredir las prohibiciones previstas en los Artículos 127 y 128 constitucionales. En todo caso, deberá tenerse en cuenta para el efecto las siguientes consideraciones adicionales:
Requisitos de la vinculación de servidores públicos mediante contrato de prestación de servicios.
El contrato de prestación de servicios con una entidad estatal, se desarrolla cuando el personal vinculado a la misma, por relación legal y reglamentaria, es decir como empleado público o trabajador oficial, no pueda prestar el servicio contratado, ya sea por falta de personal o por carencia de conocimientos especializados en la materia, condición esta que en muchos de los casos es causa para celebrar esta clase de contrato.
Pues bien, y teniendo en cuenta la justificación que antecede, se tiene que las entidades estatales podrán celebrar contratos de prestación de servicios, con el objeto de que se impartan horas cátedra (para educación formal) u horas de formación (para educación no formal), con cualquier funcionario público, siempre y cuando con dicho vinculo no se exceda el límite de percepción de honorarios por parte del funcionario, es decir que no se impartan más de ocho horas cátedra y/o de formación, en los diferentes entes estatales, tal y como se enuncia en el parágrafo de la norma en comento.”
Vistos los preceptos normativos anteriormente referidos, podemos determinar claramente que la normatividad colombiana de manera expresa, establece ciertas prohibiciones respecto que no se podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni tampoco percibir más de una a asignación que provenga del tesoro público, existiendo unas excepciones las cuales podrían verse aplicadas al caso objeto de consulta o concepto, en especial la consagrada en el literal d) del articulo 19 de la Ley 4 de 1992.
3. Vinculación de instructores al SENA
Al interior del servicio Nacional de Aprendizaje SENA, recientemente ha habido pronunciamientos respecto de la vinculación de instructores a la entidad y es así que mediante el concepto No. 7 de 2024 se estableció lo siguiente:
“…En primer lugar, es importante mencionar que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por tratarse de una vinculación indispensable para la ejecución del objeto principal de la entidad. Un instructor del SENA puede encontrarse vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios. (Negrilla fuera de texto)
Ahora, el contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por la entidad para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que puede celebrarse con personas naturales sólo cuando no sea posible realizar dichas actividades con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Se trata, sin duda, de prestaciones de actividad, proporcionadas por un tiempo determinado a la administración, en forma autónoma e independiente, todo lo cual le otorga al contrato de prestación de servicios una naturaleza eminentemente temporal. Naturaleza temporal que puede definirse como la exigencia de que su duración sea por tiempo limitado, esto es, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como expresamente lo ordena el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De manera que el carácter temporal del contrato de prestación de servicios es una nota característica de ese contrato, al punto de que, de no estar presente, bien podría tratarse de un contrato diferente y, en el caso de los que celebran las entidades públicas, conducir al desconocimiento del régimen de contratación estatal, presupuestal y de la función pública.” (…)…
Igualmente, respecto de la modalidad de vinculación por contratación de los instructores, debemos tener como referente lo establecido por el numeral 17 del artículo 9 del Decreto 249 de 2004, que establece que la contratación de instructores se debe realizar con base en el Banco de Instructores SENA, esto en concordancia con lo establecido en el artículo 22 numeral 14 del mismo Decreto (modificado por el artículo 4 del Decreto 2520 de 2013), esa contratación se debe adelantar utilizando el Banco de Instructores Contratistas dispuesto a través de la aplicación web de la Agencia Pública de Empleo del SENA – APE.
No obstante lo anterior, es importante destacar lo referido mediante el concepto SENA No. 43554 de 2024, el cual establece lo concerniente a las distintas modalidades de formación profesional, teniendo como referente normativo lo preceptuado por el artículo 4 de la Resolución 2198 de 2019 mediante la cual se modificó la clasificación y los niveles de los programas de formación, su denominación y su duración, las modalidades de formación y otras condiciones especiales relacionadas con el acceso a la Formación Profesional Integral, señalando lo siguiente:
“ARTÍCULO 4. MODALIDADES DE FORMACIÓN. Las modalidades de formación son opciones organizativas que buscan dar respuesta a las necesidades de los aprendices, de acuerdo con sus condiciones de tiempo y lugar para recibir la Formación Profesional Integral. Se identifican tres modalidades: a) Presencial, b) Virtual, c) A distancia
a) Modalidad presencial. Es aquella determinada por un lugar específico tales como el centro, empresa, comunidad rural y urbana, entre otros, al cual asiste el aprendiz para recibir su proceso formativo, donde interactúa directamente con sus compañeros e instructores y asiste regularmente,
b) Modalidad virtual. Es aquella que se orienta a través del uso de tecnologías e internet, donde el aprendiz interactúa con su instructor y compañeros de manera sincrónica o asincrónica.
c) Modalidad a distancia. Es la combinación de las dos modalidades anteriores, mediante la cual el aprendiz participa e interactúa de manera presencial (40%) y también virtual (60%) con sus compañeros e instructores.
Hay que mencionar del mismo modo, que esta Dirección Jurídica se ha pronunciado en un tema similar al de la consulta presentada, siendo importante referir que a través del concepto SENA No. 1830 de 2021, se trae a colación lo referido en el Decreto 1083 de 2015, en especial lo establecido por el articulo 2.2.5.5.20 el cual determina lo siguiente:
“Al empleado público se le podrá otorgar permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria en horas cátedra hasta por cinco horas semanales. El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio a juicio del jefe del organismo” (negrilla fuera de texto)
De igual manera, el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 118491 de 2019, señala “En ese sentido esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que el empleado público podrá ejercer la docencia universitaria, siempre que dicha actividad se realice fuera de la jornada laboral, o que, realizada dentro de la jornada laboral, no supere el máximo legal permitido (5 horas semanales).”
“en el caso que se ejerza la docencia fuera de su jornada laboral, en criterio de esta Dirección Jurídica no existe límite para fijar el número de horas que un empleado público dedica a la docencia, siempre que con ello no obstaculice su actividad laboral.”
Visto lo anterior, se puede concluir que un empleado publico, que para el caso objeto de consulta no se tiene determinado las funciones que desempeña, podrá vincularse por medio de un contrato de prestación de servicios para desarrollar actividades respecto de dictar formación virtual complementaria, mediante el sistema de hora cátedra, siempre y cuando la mencionada actividad en cumplimiento de su objeto contractual se realice por fuera de su jornada laboral, o de realizarse dentro de misma, se cumplan con el numero de horas permitidas es decir cinco (5) horas cátedra semanales.
4. Aportes a seguridad social contratista de prestación de servicios por hora cátedra.
Finalmente, respecto de lo que tiene que ver con los aportes a seguridad social de la persona vinculada a través de hora cátedra por contrato de prestación de servicios, debemos tener clara la normatividad y jurisprudencia que rige los aportes al sistema de seguridad social integral.
Es por ello que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, expresa:
Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. (Negrilla fuera de texto).
De la misma manera, la Corte Constitucional, en sentencia C 760 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes indicó:
“El parágrafo 1º del artículo 15 de la ley 100 de 1993 establece una serie de principios que son aplicables a los trabajadores independientes. Entre esos principios señala que “el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos realmente percibidos por el afiliado.” Siendo así, es claro que una lectura completa de las normas que regulan la materia muestra que el legislador, lejos de implantar una norma discriminatoria o gravosa para los afiliados, lo que hizo fue buscar la proporcionalidad entre lo devengado y la cotización a fin de asegurar que quienes coticen lo hagan de conformidad con su capacidad de pago. Esta refutación desarrolla el principio de igualdad, pues mal podría considerarse que todo cotizante puede aportar al sistema en la misma magnitud. Además, ese mismo criterio de proporcionalidad aplica para los asalariados, quienes deben cotizar de conformidad con su salario. En síntesis, la Corte concluye que no viola la igualdad el deber que tiene el contratista de cotizar pues la Constitución no restringe la posibilidad de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones al trabajador asalariado dependiente. Por el contrario, señala que uno de los fundamentos del sistema es la universalidad y por eso es razonable que la ley imponga a los trabajadores independientes el deber de aportar al sistema. Encuentra esta Corporación que tampoco viola el derecho a la igualdad que la cotización tenga como base el ingreso devengado por el trabajador independiente pues este criterio está relacionado con su capacidad de pago, elemento absolutamente relevante para determinar el monto del aporte. Por último y en relación con el punto anterior, la acusación sobre el monto de la cotización y la forma de calcular el ingreso devengado que sería tomado como base no pueden prosperar en este caso, porque los apartes acusados no definen este aspecto. No existe entonces ningún problema de igualdad en ese punto y, por tanto, el reproche de los actores no está llamado a prosperar. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Igualmente, la Ley 1122 de 2007 en su artículo 18 estableció:
ASEGURAMIENTO DE LOS INDEPENDIENTES CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. (Negrilla fuera de texto).
Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo. (Negrilla fuera de texto).
Conforme a lo expuesto, es claro que si un servidor público percibe recursos adicionales por concepto de horas cátedra resultado de un contrato de prestación de servicios, se estaría afectando su base de cotización al sistema de seguridad social integral,dado que de acuerdo a las normas analizadas los afiliados al sistema general de seguridad social integral, NO PUEDEN ELEGIR A SU ARBITRIO EL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN QUE MÁS LES FAVOREZCA, dado que éste se encuentra determinado por los INGRESOS EFECTIVAMENTE PERCIBIDOS por el cotizante.
En conclusión, los servidores públicos con empleo de carrera administrativa que perciban ingresos adicionales por concepto de horas cátedra, deben cotizar adicionalmente ese valor, para dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que dispone que “Durante la vigencia de la relación laboral (…), deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario (…) que aquellos devenguen.”
I. CONCLUSION
Conforme a lo expuesto en su solicitud, la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, da a conocer que los pronunciamientos nuestros a través de los conceptos emitidos, solo dan orientaciones de carácter general y no en particular a un caso u hecho en específico, concluyendo por ello que de acuerdo a las competencias funcionales atribuidas a cada ordenador del gasto y supervisor de contrato de prestación de servicios, son estos quienes deben de tomar las decisiones ajustadas a derecho que correspondan para cada caso particular.
Visto lo anterior se procede a dar respuesta a sus inquietudes de la siguiente manera:
1. ¿Un servidor público en carrera, que labora para una Alcaldía Distrital, puede ejercer como instructor virtual en el SENA, por fuera del horario laboral de su empleo, y bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.?
Respuesta: Vistos los pronunciamiento anteriores, se puede concluir que un servidor público en empleo de carrera administrativa puede ejecutar obligaciones como instructor virtual, a través de contrato de prestación de servicios, siempre y cuando no interfiera con su actividad laboral, que se realice por fuera de la jornada laboral o si se realiza dentro de la misma, no supere las cinco (5) horas a la semana.
2. ¿Qué tipo de vinculación tendría servidor público en carrera, que labora para una Alcaldía Distrital, para poder laborar como instructor virtual en el SENA, en atención al concepto CONCEPTO 1830 DE 2021 Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa del SENA.?
Respuesta: Al hablar de un servidor público de carrera administrativa, la vinculación como instructor al SENA solo podría darse mediante contrato de prestación de servicios profesionales por hora de formación.
3. ¿Atendiendo que la vinculación de los instructores virtuales en el SENA, se realiza a través de contratos de prestación de servicios, existiría algún tipo de incompatibilidad /inhabilidad, para el servidor público que labora para una Alcaldía Distrital con nombramiento, para ejercer como instructor virtual.?
Respuesta: No existe inhabilidad e incompatibilidad para ser contratada una persona que ejerza como empleado público de carrera administrativa, como instructor virtual del Sena, para impartir horas cátedra, siempre que éstas no se crucen con la jornada laboral y que no excedan el número de horas permitidas.
4. ¿Que el concepto 035621 de 2024, del DAFP, indica un caso similar pero el sujeto activo es un concejal, se podría asimilar dicho concepto a un servidor público en carrera que labora para una Alcaldía Distrital.?
Respuesta: Como quiera que los pronunciamientos de la dirección jurídica, no se enmarcan en situaciones en particular y/o casos en concreto, se recomienda que de acuerdo con el análisis jurídico realizado a través del presente concepto, sea el peticionario quien determine si le aplica la situación planteada en el concepto referido.
5. ¿Las horas de formación virtual para instructores virtuales del SENA, podrían asimilarse a las horas catedra de una universidad, haciendo compatible la autorización de servidores públicos para ejercer en docencia hora catedra, en este caso como instructor virtual SENA, conforme se entiende del concepto 035621 de 2024, del DAFP?
Respuesta: Se reitera la respuesta dada en el punto 1.
6. ¿El pago de la seguridad social de los contratos de prestación de servicios, como instructor virtual SENA, en que forma debe realizarse, atendiendo que ya existe un pago como empleado público, debería este realizarse como empleado independiente, para la legalización del contrato de prestación del SENA.?
Respuesta: Los servidores públicos con empleo de carrera administrativa que perciban ingresos adicionales por concepto de horas cátedra, deben cotizar adicionalmente ese valor, para dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que dispone que “Durante la vigencia de la relación laboral (…), deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario (…) que aquellos devenguen.”
Siendo importante manifestar que es el ordenador del gasto y supervisor del futuro contrato de prestación de servicios, si llegara a suscribirse, el responsable de verificar lo referente al cumplimiento de los aportes al sistema de seguridad social integral.
7. ¿Un servidor público en carrera, que labora para una Alcaldía Distrital, cuantas horas se encuentran autorizadas para ejercer como instructor virtual en el SENA, por fuera del horario laboral.?
Respuesta: Se reitera la respuesta dada en el punto 1.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
