Concepto 117949 de 2025 SENA

CONCEPTO 117949 DE 2025

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

1-0020

Bogotá, D. C.

Dra. Nydia, cordial saludo.

De manera atenta, se da emite respuesta a la solicitud de concepto, radicado mediante C.I. nro. del asunto y en el que solicita:

“(...) realizar la actualización del Concepto 23418 de 2024, cuyo asunto fue: “Respuesta a la consulta "Contratación directa logística bienestar al funcionario con cajas de compensación familiar".

Lo anterior, teniendo en cuenta la necesidad de dar respuesta a dos aspectos principales: (...)"

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA no son de obligatorio cumplimiento o ejecución conforme lo establece el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por ende pueden ser tomados como orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de casos particulares. Así pues, los postulados desarrollados en el presente escrito brindan al solicitante un criterio auxiliar para la toma de decisiones.

En este orden de ideas se analiza en abstracto el asunto consultado, luego la respuesta a la consulta carece de efectos vinculantes y obligatorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de Ley 1437 de 2011.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Constitución Política de Colombia.

Decreto Ley 1567 de 1998.

Ley 909 de 2004.

Ley 80 de 1993 - Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ley 1150 de 2007.

Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 20 de mayo de 2010, radicado interno nro. 1992.

Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicación 41.719.

ANÁLISIS JURÍDICO

El Plan de Bienestar Social para los servidores públicos constituye un deber legal ineludible del Estado y se configura como un mecanismo para mejorar la calidad de vida de los empleados y sus familias, incidiendo directamente en la eficiencia y eficacia de la gestión pública.

El Decreto Ley 1567 de 1998, por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado, establece en su artículo 6 la obligatoriedad para las entidades públicas de formular, ejecutar y evaluar anualmente un Plan de Bienestar Social. Aspecto normativo que es concordante con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 909 de 2004, el cual establece:

"Con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, las entidades deberán implementar programas de bienestar e incentivos, de acuerdo con las normas vigentes y las que desarrollen la presente Ley."

En el caso particular del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, la obligación de estructurar anualmente el Plan de Bienestar Social para sus empleados se concreta a través de los lineamientos y parámetros expedidos por la Secretaría General de la Entidad.

Ahora bien, el numeral c) del artículo 25 del Decreto Ley 1567 de 1998 dispuso alternativas para la ejecución de los programas de bienestar e incentivos, abriendo la posibilidad de que la Entidad Estatal, para su cumplimiento, no solo acuda a la ejecución directa, sino a mecanismos de colaboración externa. En ese sentido, el artículo en comento señala:

"Proceso de Gestión de los Programas de Bienestar. Para el diseño y la ejecución de los programas de bienestar social las entidades deberán seguir el proceso de gestión que se describe a continuación: (...) c. Ejecución de programas en forma directa o mediante contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática a resolver."

En el ámbito de las entidades que ofrecen servicios de seguridad social, las Cajas de Compensación Familiar (CCF) cumplen con esta función, tal como lo establece la Ley 21 de 1982.

De este modo, el Decreto Ley 1567 de 1998 es una ley en sentido material, de carácter especial que establece como uno de los posibles mecanismos de contratación de los programas de bienestar, la contratación directa.

Por otro lado, el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que la Licitación Pública es la regla general para la selección de contratistas, la utilización de modalidades de selección diferentes a esta se configura como una excepción. Dicha excepción debe estar precedida de una motivación objetiva y suficiente que demuestre la conveniencia e idoneidad del mecanismo seleccionado por la entidad. Así las cosas, es fundamental que los elementos fácticos consignados en los documentos precontractuales, en la justificación y análisis de la necesidad, así como la justificación de la modalidad adoptada, guarden una relación de conexidad o interdependencia con la causal legal invocada para la selección del proveedor del bien o servicio.

De igual forma, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 consagra el Principio de Selección Objetiva, cuyo propósito, según fue definido por el Consejo de Estado en Sentencia del 20 de mayo de 2010, radicado interno nro. 1992, es el siguiente:

"(...) es una regla de conducta de la actividad contractual, así como un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación.

El Legislador al definir lo que se entiende por selección objetiva, pretende regular la escogencia de la mejor oferta mediante un proceso en el que prime la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, ajena a consideraciones subjetivas, para lo cual juegan un papel preponderante los factores y criterios de selección que en función de la específica necesidad pública haya fijado la administración en los pliegos de condiciones. Por estas razones la consagración legal del deber de selección objetiva se enmarca dentro de la institución del acto reglado.

Una decisión administrativa encaja en la noción de acto reglado cuando su contenido es el único posible en razón de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinación en la cual la administración puede optar entre varias soluciones posibles, siendo válida aquella que escoja.

Lo anterior significa que cualquier persona que aplique a la misma realidad fáctica la ley y los reglamentos debe llegar a la misma decisión, de aquí que se califique como totalmente objetiva."

Por otro lado, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió los contratos de prestación de servicios como un tipo contractual especial:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados."

La celebración de la tipología contractual de prestación de servicios se circunscribe a la posibilidad de aplicar la modalidad de Contratación Directa en el marco de la excepción prevista en el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, siempre que se corroboren los presupuestos normativos establecidos para dicha figura en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación^[1] del 2 de diciembre de 2013 (expediente interno 41.719), explicó el alcance de los contratos de prestación de servicios, destacando que el uso de la causal de contratación está delimitada al funcionamiento u asuntos administrativos de la entidad, al manifestar que:

“Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales "...para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión..." engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas.

94.- En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales.

95.- El contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de estas."

Partiendo de lo expuesto, es pertinente recordar que el principio de Planeación es el pilar fundamental que rige la actividad contractual estatal. Este se materializa en la elaboración y expedición de los Estudios Previos, documento en el que la Entidad Estatal (SENA) distingue la necesidad y justificación de la adquisición o servicio desde el punto de vista técnico, jurídico y financiero, incluyendo la determinación de la modalidad de selección adecuada, las condiciones de los bienes y servicios, el precio, los riesgos previsibles y el análisis del sector, entre otros. Dicha obligación se encuentra en consonancia con la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1437 de 2011, el Decreto 1082 de 2015, y normas complementarias.

Además, el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de Responsabilidad, establece que la dirección y manejo de la gestión contractual está a cargo del representante legal de la entidad estatal (ordenador del gasto), quien debe procurar que se corroboren las condiciones técnicas, financieras, jurídicas y económicas adecuadas para la celebración de un negocio jurídico.

CONCLUSIONES

El deber de selección objetiva exige a la Entidad adelantar el proceso de acuerdo con factores y criterios en función de satisfacción al interés general. La facultad de contratar con organismos de seguridad social (CCF) dispuesta en el Decreto Ley 1567 de 1998 no exime a la Entidad del deber de aplicar la selección objetiva.

La modalidad de Contratación Directa por Prestación de Servicios prevista en el literal h) del numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o cualquier otra causal de excepción, no es una regla general, sino una figura de aplicación excepcional y restrictiva.

La viabilidad legal de acudir a la modalidad de contratación directa solo sería procedente si se logra demostrar, de manera objetiva, suficiente y rigurosa, la configuración taxativa de la excepción legal invocada. Este deber de justificación se concreta en los Estudios Previos, donde el ordenador del gasto debe determinar la tipología contractual y su relación directa con la gestión o funcionamiento administrativo de la Entidad, conforme lo dispuesto en el numeral 3 artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, debe indagarse por las condiciones del mercado y del sector, el objeto contractual o la prestación específica, la excepción es una vía idónea para satisfacer el interés público, siempre y cuando los Estudios Previos demuestren plenamente el cumplimiento de los presupuestos normativos.

Respetuosamente,

YENNY ALEXANDRA ARJONA CULMÁN

Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos

Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Las sentencias de unificación del Consejo de Estado tienen fuerza vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.