CONCEPTO 23418 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Estimado
Director (E)
XXXXX
| Asunto: | Respuesta a la consulta “CONTRATACIÓN DIRECTA LOGÍSTICA BIENESTAR AL FUNCIONARIO CON CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR” |
Cordial saludo,
En respuesta a su comunicación remitida mediante radicado C.I. 18-9-2024-001001 de fecha 7/03/2024 11:42:49 a. m. por medio de la cual solicita concepto bajo el asunto de la referencia. La Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA tiene competencia para resolver la petición sobre los lineamientos en contratación pública, quien tiene la función sobre la materia en cuestión, conforme al numeral 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y resolución 1-00264 de 2024.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La duda objeto de análisis que se pretende resolver es:
“Es viable realizar contratación de la logística y actividades del Plan de Bienestar al funcionario por la modalidad de contratación directa con la única caja de compensación familiar que hay en el departamento del Caquetá (COMFACA) soportado en los siguientes argumentos normativos (…)”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Es pertinente acotar previo absolver los planeamientos que, el artículo 7 de las resoluciones SENA No. 2406 de 2023 y 256 de 2024, tipifica que la ordenación del gasto está a cargo del director de cada regional, quien tiene la competencia funcional sobre las decisiones que deba tomar referente a los contratos de la unidad de contratación, escoger la modalidad de selección acertada de acuerdo con las necesidades que requiera, funcionario que tiene autonomía y potestad de dirección en los procesos de selección.
En consecuencia, la Coordinación carece de competencia para aprobar los aspectos normativos y técnicos que cita en la petición, en cuanto los argumentos expuestos corresponden a la actividad contractual que adelanta el ordenador del gasto de la Regional Casanare para motivar los estudios previos orientado a fortalecer la necesidad, análisis de conveniencia y causal de contratación, por otra parte, la petición no enuncia o describe una necesidad detallada que pretenda abordar del plan de bienestar que ha adoptado la regional para abordar el estudio a la consulta elevada. La respuesta pretende orientar la contratación de la institución con base a una visión general, jurisprudencial y normativa.
A fin de resolver el planteamiento, se tratará previamente los siguientes asuntos: I. Plan de bienestar; II. Modalidad de contratación;
I. Plan de bienestar
El plan de bienestar comprende una serie de actividades y programas a cargo del empleador que propende por mejorar la calidad de vida de sus trabajadores, lo que fomenta transversalmente el desempeño de las actividades que realiza el personal humano que labora.
En el sector público, el personal vinculado por una relación legal y reglamentaria tiene un robusto marco jurídico, que tiene como objetivos mejorar las condiciones laborales con acciones dirigidas a la promoción y prevención a la salud física y mental, fortalecer la cultura organizacional y buenas prácticas al entorno laboral familiar y personal, implementar mecanismos de bienestar laboral por medios virtuales, y el reconocimiento grupal e individual del personal de planta[1].
A título enunciativo se reseña el siguiente marco normativo:
- Decreto Ley 1567 de 1998, por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.
- Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
- Ley 1221 de 2008, por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.
- Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
- Ley 1811 de 2016, por la cual se otorgan incentivos para promover el uso de la bicicleta en el territorio nacional y se modifica el Código Nacional de Tránsito.
- Ley 1857 de 2017 que modifica la Ley 1361 de 2009 (Por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia), para adicionar y complementar las medidas de protección de la familia.
- Decreto 51 de 2018 que modifica el artículo 2.2.10.2. del Decreto 1083 de 2015 que extendió los beneficios de los programas de bienestar social, protección y servicios sociales a los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores que dependan económicamente del servidor público.
- Ley 1960 de 2019 que modifica el artículo 6 del Decreto 1567 de 1998 que establece que los servidores públicos independientemente de su vinculación pueden acceder a programas de capacitación y bienestar que adelante la entidad según sus necesidades.
- Ley 2191 de 2022, por medio de la cual se regula la desconexión laboral – Ley de desconexión laboral.
El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA por resolución 1-0174 de 2024 ha fijado unos parámetros a los programas de bienestar social para los empleados públicos de la institución comprendidos en el artículo 15 como deportivo, recreativo, cultural y artístico, capacitación informal en artes y artesanías, aguinaldo Infantil, semana de la confraternidad, bienestar espiritual, y otros. Actividades o programas que están ligados al funcionamiento y gestión administrativa de la entidad.
Para las entidades públicas que se rigen bajo el Decreto Ley 1567 de 1998 tienen la obligación de organizar anualmente el plan de bienestar social para sus empleados, para lo cual la Secretaría General del SENA expidió los lineamientos del plan de bienestar social e incentivos 2024, y en su numeral 6.5. establece que el plan de bienestar regional debe estructurase en virtud de los resultados obtenidos de la encuesta de diagnostico del Plan de Bienestar Social e Incentivos 2024, que debe comprender además el objetivo de cada actividad, identificar el responsable, los recursos presupuestales, los escenarios o lugares para realizar las actividades, el número y el personal beneficiario.
El plan de bienestar que se implemente en cada regional guarda relación con el principio de planeación en materia de contratación estatal, ya que orienta a la administración sobre la conveniencia para realizar adquisición utilizando el buen y correcto uso del patrimonio público, determinando la población que se beneficia, el ¿Qué y Por qué se requiere comprar o adquirir el respectivo servicio?, ¿Qué servicio se requiere?, y determinar el monto presupuestal requerido.
Para complementar la adquisición requerida, la planeación se concreta con la elaboración y expedición de los estudios previos en donde se complementa la necesidad y justificación de compra desde el punto de vista, técnico, jurídico y financiero, la modalidad de selección adecuada, las condiciones de los bienes y servicios que se pretenden comprar, el precio, los riesgos previsibles, entre otros, en consonancia a la Constitución Política[2], Ley 80 de 1993[3], Ley 1150 de 2007[4], Ley 1437 de 2011[5], Decreto 1082 de 2015[6], y normas complementarias y modificatorias.
II. Modalidad de contratación
Para la gestión del plan de bienestar social las entidades públicas acuden generalmente a la adquisición de bienes o servicios de acuerdo con las modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la ley 1150 de 2007[7] o utilizando mecanismos de colaboración y participación del sector público o privado[8], de acuerdo con las necesidades que requiera la entidad.
De conformidad con el manual de convenios implementado en la entidad, se puede acudir a la tipología contractual de Convenio de Formación Continua Especializada para atender actividades del plan de bienestar, en cuanto su objetivo es “…fomentar la formación y actualización de conocimientos, habilidades, técnicas y prácticas, de sus trabajadores y/o trabajadores de las empresas afiliadas a los gremios de todos los niveles ocupacionales y trabajadores de empresas que hagan parte de su sector o cadena productiva, que conlleven al desarrollo tecnológico productivo, innovación e incremento de la competitividad de las empresas.”
Así mismo, para la adquisición de bienes y servicios por regla general se acude a la modalidad de Licitación Pública, sin embargo, como excepción y de carácter restrictivo por la naturaleza del objeto, características de los bienes o servicios, criterios de cuantía u otros, las entidades públicas pueden acudir a una modalidad de selección diferente a la Licitación de acuerdo con las causales que prevé la Ley 1150 de 2007. Al respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 02 de julio de 2021, Exp. 58372, señalo que:
“Concordante con estos postulados, la Ley 1150 de 2007 determina, en su artículo 2, que la escogencia del contratista debe realizarse por regla general a través de la licitación pública, salvo los casos en que resulten procedentes las modalidades de selección abreviada, concurso de méritos, la contratación directa y la mínima cuantía. Por su parte, la Ley 80 de 1993, numeral 8 del artículo 24, establece que a la Administración le es “prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva”, lo cual denota que este procedimiento -el de la licitación pública- es el instituido por excelencia como instrumento adecuado para concretar los principios de transparencia, igualdad, economía y selección objetiva en la escogencia del contratista.”
Para determinar la modalidad de selección que optara por utilizar la administración, está debe acudir a parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en procura del interés público y los limites normativos[9], decisión contenida en los estudios previos, en el que se motiva la causal de contratación que se acude en cada caso particular por las características de los servicios o bienes que se requieren para el cumplimiento del objeto contractual.
Las actividades del plan de bienestar corresponden aquellas actividades de carácter administrativo que propenden por mejorar las condiciones y desempeño laboral, fortaleciendo las capacidades personales, laborales y familiares al personal humano que presta los servicios en las entidades públicas.
El numeral 3 del articulo 32 de la ley 80 de 1993, tipifica que: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad…”
En Sentencia de Unificación del 02 de diciembre de 2023, radicación 41.719, la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el alcance de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión están ligados a satisfacer el funcionamiento o gestión administrativa, al indicar:
“129.- En conclusión, obsérvese que los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión” conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al ser humano), sino lo predominante es el actual como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas, como ya se explicó en párrafos anteriores.” (Subrayas y negrilla fuera del texto)
El inciso h) numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, tipifica:
“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”
La causal de contratación directa de apoyo a la gestión no es obstáculo para las entidades estatales acudan a otros mecanismos de selección que propenden por ejecutar el plan de bienestar, estando sujeto a las necesidades y bienes y servicios requeridos para ejecutar la gestión administrativa a cargo de las entidades del estado.
El numeral c) artículo 25 del Decreto Ley 1567 de 1998[10], prevé tres alternativas para ejecutar los programas de bienestar e incentivos:
I. La ejecución directa por la administración pública con el personal y los recursos disponibles en cada una de las instituciones donde se desarrolle el plan de bienestar.
II. La escogencia de personas naturales o jurídicas para ejecutar las características de los bienes y servicios requeridos.
III. Acudir a la ejecución del programa de bienestar con organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales.
El artículo 39 de la Ley 21 de 1982 tipifica la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar como “…personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social…” (Subrayas y negrilla fuera del texto); las funciones que desempeñan están consignadas en el artículo 62 ibidem y las adicionadas conforme al artículo 16 de la ley 789 de 2002.
RESPUESTA
“Es viable realizar contratación de la logística y actividades del Plan de Bienestar al funcionario por la modalidad de contratación directa con la única caja de compensación familiar que hay en el departamento del Caquetá (COMFACA) soportado en los siguientes argumentos normativos (…)”
La ejecución del plan de bienestar que adopte la regional, comprende las actividades y programas que pretende ejecutar en cada vigencia, determinando los bienes y servicios requeridos, el valor estimado a ejecutar y población beneficiaria. Herramienta que contribuyen la complementación de los estudios previos, donde se realiza un análisis detallado de la modalidad de selección idónea.
Es dable que por las necesidades del servicio y la naturaleza de la prestación que se pretende adquirir (Ejecución del plan de bienestar), se opte por utilizar la causal prevista en el inciso h) numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 acudiendo a la modalidad de contratación directa. Circunstancias que deben ser previamente analizadas en los estudios previos que se expidan.
Los estudios previos deben evaluar la idoneidad y capacidad de las personas que ejecutarían el servicio o bien requerido, sin hacer afirmaciones por la naturaleza o función que desempeñan las Cajas de Compensación en el país en materia de seguridad social, siendo válida la contratación con otras personas naturales o jurídicas.
Los postulados analizados en el presente escrito brindan al lector un criterio auxiliar para la toma de decisiones, la respuesta a la consulta carece de efectos vinculantes y obligatorios de conformidad con el artículo 28 de Ley 1437 de 2011.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora CNPNCJ
Dirección Jurídica
3. Artículos 6o, 7o, 11 a 14 y 24 a 26
6. Artículos 2.2.1.1.1.6.3., 2.2.1.1.2.1.1, y 2.2.6.3.1.1.
7. Licitación Pública, Selección Abreviada, Concurso de méritos, Contratación Directa, y Mínima Cuantía
8. Convenio de formación continua especializada
9. Corte Constitucional Sentencia SU 172 de 2015
10. “Ejecución de programas en forma directa o mediante contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática a resolver”
