CONCEPTO 34495 DE 2014
(julio 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
| ASUNTO: | Vigencia de acuerdos expedidos por Consejo Directivo Regional |
INFORMA DE VIGENCIA DE ACUERDOS EXPEDIDOS POR CONSEJO DIRECTIVO REGIONAL
En respuesta a su comunicación No. 8-2014-027538 del 11 de junio de 2014, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la vigencia de los acuerdos de los Consejos Directivos Regionales emitidos con anterioridad a la expedición y publicación del Decreto 249 de 2004, en particular sobre la vigencia del Acuerdo 005 del 8 de octubre de 1995, expedido por el Consejo Directivo Regional del SENA Magdalena, el cual al parecer no cuenta con facultades en el Decreto 249 de 2004 para establecer, cobrar y ajustar periódicamente valores por concepto de alojamiento y alimentación de los aprendices; al respecto, de manera comedida le informo:
ANÁLISIS JURÍDICO
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
De acuerdo con la consulta realizada, son tres los asuntos que se deben analizar, el primero relacionado con la vigencia de los acuerdos emitidos con anterioridad a la expedición y publicación del Decreto 249 de 2004; el segundo versa sobre el programa de apoyo de sostenimiento para capacitación de alumnos y en especial lo atinente a los gastos de alojamiento y alimentación; y el tercero la competencia asumida por el Consejo Regional del SENA Magdalena al expedir el Acuerdo 05 del 8 de octubre de 1995, estableciendo el cobro y ajustes de valores por concepto de alojamiento y alimentación de los aprendices internos de esa regional.
1. ACUERDOS EXPEDIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO 249 DE 2004
La Ley 119 de 1994, por la cual se restructuró el SENA, en sus artículos 10 y 19 estableció las funciones del Consejo Directivo Nacional y de los Consejos Regionales del SENA, respectivamente.
Posteriormente fue expedida la Ley 489 de 1998, en cuyo artículo 76 señaló las funciones generales que deben asumir los Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos y en su literal f) dispuso que también cumplan “Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos”
Luego fue expedido el Decreto 249 de 2004 del 28 de enero de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, publicado en el Diario Oficial No. 45.445 del 29 de enero de 2004.
El Decreto 249 de 2004, además de las atribuciones generales asignadas por el artículo 76 de la Ley 489 de 1998, en su artículo 3 incorporó las funciones que en virtud del artículo 10 de la Ley 119 de 1994 venía cumpliendo el Consejo Directivo Nacional del SENA.
De igual manera en su artículo 22 incorporó las funciones que en virtud del el artículo 19 de la Ley 119 de 1994 venían desarrollando los Consejos Regionales del SENA
En relación con la vigencia de los acuerdos expedidos antes de la entrada en vigencia del Decreto 249 de 2004, es pertinente destacar que los artículos 88 y 91 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) señalan que los actos administrativos se presumen legales y serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de la Contencioso Administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria, es decir, no podrán ser ejecutados cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho o pierdan su vigencia por subrogación o derogatoria expresa o tácita de otro acto administrativo.
Si bien es cierto que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho, también lo es que los acuerdos expedidos por el Consejo Directivo Nacional y los Consejos Regionales del SENA en virtud de la facultad conferida por la Ley 119 de 1994 no perdieron su fuerza ejecutoria con la mera entrada en vigencia del Decreto 249 de 2004, por cuanto las facultades otorgadas por la Ley 119 de 1994 no han sido derogadas.
Como podemos observar, con la entrada en vigencia del Decreto 249 de 2004 no quedaron derogados ipso facto los acuerdos (actos administrativos) expedidos con anterioridad por el Consejo Directivo Nacional y los Consejos Regionales del SENA, máxime cuando la Ley 119 de 1994 que restructuró esta entidad y atribuyó facultades para actuar a dichos consejos no ha sido derogada.
En consecuencia, los acuerdos del Consejo Directivo Nacional y de los Consejos Regionales del SENA, expedidos con fundamento en las facultades conferidas por la Ley 119 de 1994, son obligatorios mientras no sean derogados o subrogados por un nuevo acuerdo, o anulados o suspendidos por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
2. PROGRAMA APOYO DE SOSTENIMIENTO PARA CAPACITACIÓN DE ALUMNOS
Con la entrada en vigencia de la Ley 119 de 1994 se creó el Programa de Apoyo de Sostenimiento para Capacitación de Alumnos que no cuentan con patrocinio, es decir, que ingresan al SENA sin vinculación laboral y sin contrato de aprendizaje, los cuales se encuentran en una situación de desventaja frente a todos aquellos que reciben un ingreso de su empleador o patrocinador.
Cabe precisar que la Ley 119 de 1994 amplió la oferta educativa del SENA a sectores no vinculados laboralmente o desprotegidos, así como a población desempleada y subempleada e incorporó programas de formación tecnológica y técnica profesional, programas de readaptación laboral y para personas discapacitadas, tal como se aprecia en el numeral 1o del artículo 3o y en los numerales 6o, 7o, 8o y 9o del artículo 4o.
La Ley 119 de 1994 en sus artículos 3o, 4o y 10 numeral 9 literal g), estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO 3o. OBJETIVOS. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos:
1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. (…)” (Subrayas y resaltado nuestro)
“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes:
(…)
6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas.
7. Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población.
8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural
9. Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas discapacitadas. (..)” (Subrayas nuestras)
La misma Ley 119 de 1994 en su artículo 10 numeral 9o, literal g) estableció como facultad del Consejo Directivo Nacional del SENA la de autorizar las propuestas del Director General, entre otros, los planes y programas de capacitación, actualización y becas para funcionarios y los programas de becas para alumnos, indicándolo en los siguientes términos:.
“ARTÍCULO 10. FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL. Son funciones del Consejo Directivo Nacional:
(…)
9. Autorizar las propuestas del Director General sobre las siguientes materias:
(…)
g) Los planes y programas de capacitación, actualización y de becas para funcionarios y los programas de becas para los alumnos. (…)”
El Consejo Directivo Nacional del SENA con fundamento en esa facultad y lo dispuesto por la Ley 119 de 1993, expidió el Acuerdo 004 del 29 de marzo de 1995, autorizando la ejecución de un “Programa de Apoyo de Sostenimiento para Capacitación de Alumnos”
El Acuerdo 004 de 1995 fue modificado y derogado por el Acuerdo 013 de 1995 y este a su vez por el Acuerdo 005 de 2005 que también fue derogado por el Acuerdo 008 de 2009.
En el “Programa de Apoyo de Sostenimiento de Capacitación”, el Consejo Directivo Nacional del SENA estableció que esos apoyos debían destinarse a los alumnos que carecieran de patrocinio de un empleador, en especial de los sectores desprotegidos de la población, los trabajadores del sector informal urbano y rural, los desempleados y subempleados y las personas discapacitadas.
Así mismo, el Consejo Directivo Nacional estipuló que el Programa de Apoyo de Sostenimiento para Capacitación de Alumnos es un servicio dirigido a personas de escasos recursos con el propósito de facilitarles el acceso a la formación profesional y al trabajo e indicó que el valor del apoyo sería igual al 50% del salario mínimo legal vigente durante la etapa de enseñanza y al 100% del salario mínimo legal vigente durante la etapa práctica.
Estos apoyos de sostenimiento tienen como finalidad coadyuvar en los gastos de alimentación y manutención de los alumnos durante su proceso de formación, cuando quiera que pertenezcan a los estratos 1 y 2 y no cuenten con contrato de aprendizaje.
En el parágrafo del artículo 41 de la Ley 789 de 2002 se indica que el Consejo Directivo Nacional del SENA reglamentará tanto el monto de los apoyos a conceder, la distribución en los diversos conceptos, así como los criterios que permitan la operación de las condiciones allí establecidas
La reglamentación a que alude el parágrafo del artículo 41 de la Ley 789 de 2002 la contempla actualmente el Acuerdo 00008 de 2009, expedido por el Consejo Directivo del SENA, el cual se integra con lo dispuesto en la Resolución 0359 del 26 de febrero de 2014 “Por la cual se establecen los lineamientos para la adjudicación, seguimiento y desembolso de apoyos de sostenimiento a los aprendices del SENA”, expedida por la Directora General del SENA.
Actualmente el Programa de Apoyo de Sostenimiento para Capacitación de Alumnos está regulado por lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 789 de 2002 y su Decreto Reglamentario 4690 de 2005, el artículo 3o numeral 21 del Decreto 249 de 2004, el Acuerdo 0008 de 2009, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, y la Resolución 0359 del 26 de febrero de 2014, expedida por la Directora General del SENA.
El SENA desde su creación mediante el Decreto 0118 del 21 de junio de 1957 ha impartido formación profesional integral de manera gratuita, condición que actualmente reitera de manera expresa el artículo 49 de la Ley 119 de 1994 al señalar que “La formación profesional en el SENA será gratuita en todas sus modalidades”.
La gratuidad de la formación en el SENA debe entenderse en el sentido de que nuestra entidad no cobra estipendio alguno por los cursos y programas que ofrece, situación que no se extiende a servicios adicionales que asuma o preste el SENA.
No obstante, nuestra entidad ha contribuido en el proceso formativo de sus alumnos y por consideraciones especiales en algunos centros se crearon internados para brindar alojamiento y manutención de aquellos alumnos provenientes de zonas apartadas del país, situación que procederemos a analizar en el siguiente acápite.
3. ALUMNOS INTERNOS DE CENTROS DE FORMACIÓN DEL SENA
Teniendo en cuenta que en ciertas regionales del SENA se crearon Internados para algunos Centros de Formación, es pertinente examinar el soporte normativo sobre gastos de alojamiento y alimentación para alumnos internos de dichos centros.
A pesar de que el ordenamiento jurídico no obliga al SENA a suministrar alojamiento ni alimentación a sus alumnos y por ende ese servicio no está comprendido dentro de la gratuidad del proceso formativo que imparte nuestra entidad, no obstante el Consejo Directivo Nacional del SENA consideró necesario brindar estos servicios bajo una reglamentación especial, razón por la cual expidió el Acuerdo 64 de 1973 que luego fue modificado y derogado por al Acuerdo 59 de 1974.
El Acuerdo 59 del 4 de diciembre de 1974 “Por el cual se establece la contribución de los trabajadores alumnos a los costos de Formación Profesional”, dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 1o. Los trabajadores alumnos que reciban del SENA alojamiento y alimentación contribuirán al pago de estos gastos según las disposiciones del presente Acuerdo”.
“ARTÍCULO 2o. Los aprendices de los Centros Industriales y Comerciales y de los Centros Agropecuarios de Buga y El Espinal, que reciban del SENA alojamiento y alimentación, contribuirán a los costos de estos servicios con el cincuenta por ciento (50%) de su salario, sin exceder de QUINIENTOS PESOS ($500.00) mensuales”.
“ARTÍCULO 3o. Los aprendices de los Centros Agropecuarios, con excepción de los expresados en el Artículo 2, que reciban del SENA alojamiento y alimentación, y los aprendices contratados por las Empresas Comunitarias, contribuirán a los costos de estos servicios con el ocho punto cinco por ciento (8.5%) del salario mínimo”.
“ARTÍCULO 4o. Los aprendices externos de los Centros Agropecuarios que necesariamente tengan que tomar la alimentación en los Centros, pagarán por lo menos el veinte por ciento (20%) del costo de cada comida”.
“ARTÍCULO 5o. Los trabajadores alumnos que asistan a cursos de complementación o perfeccionamiento, y que necesariamente tengan que tomar la alimentación en los Centros, pagarán por lo menos un veinticinco por ciento (25%) del costo de cada comida”.
Para entender lo dispuesto en este acuerdo, cabe aclarar que el SENA inicialmente capacitaba a las personas vinculadas laboralmente (trabajador alumno) o que contaran con contrato de aprendizaje (aprendiz), pues nuestra entidad inicialmente no formaba por “demanda social”, vale decir, no impartía capacitación a quienes no contaran con vinculación laboral o con un contrato de aprendizaje.
Esa es la razón por la cual el Acuerdo 59 de 1974 establece porcentajes sobre el salario que devengaba el trabajador-alumno interno o sobre el salario mínimo vigente o por costo de cada comida para los aprendices externos que por necesidades tomaran la alimentación en dichos centros o asistieran a cursos de complementación o perfeccionamiento.
En este orden de ideas, los trabajadores alumnos que cuentan con vinculación laboral o contrato de aprendizaje deben asumir sus gastos de alimentación y manutención, pues reciben un ingreso para su sostenimiento, razón por la cual el SENA podía establecer una compensación por gastos de alojamiento y alimentación para dichos trabajadores alumnos.
Ahora bien, para los aprendices de los estratos 1 y 2 que no cuentan con contrato de aprendizaje e ingresan a los internados del SENA, la entidad podría cruzar o compensar los gastos de alojamiento y alimentación con el Apoyo de Sostenimiento que pudieran recibir por tal concepto, así como la de regular el costo de alimentación para los aprendices externos que por una u otra razón debieran adquirir los alimentos en dichos centros.
No obstante, observamos que ni el Acuerdo 59 de 1974, ni la Ley 119 de 1994, ni los acuerdos que regulan el “Programa de Apoyo de Sostenimiento para Capacitación de Alumnos” confieren facultad alguna a los Consejos Directivos Regionales para modificar o actualizar valores por compensación de los servicios de alojamiento y manutención que prestan los internados del SENA.
4. FACULTAD DEL CONSEJO DIRECTIVO REGIONAL MAGDALENA
El Consejo Regional del SENA Magdalena con soporte en los Acuerdo 004 de 1995 y 013 de 1995, expidió el Acuerdo 005 del 30 de octubre de 1995, fijando los valores con que deben contribuir por concepto de gastos de alimentación y alojamiento los alumnos internos del Centro Agropecuario de Gaira, así como también estableció el costo de alimentación para los aprendices externos y del personal administrativo de dicho centro.
En el Acuerdo 005 del 30 de octubre de 1995 “Por el cual establece los valores de alimentación y alojamiento en el Centro Agropecuario de Gaira”, el Consejo Regional Magdalena, anotó como antecedentes las siguientes consideraciones:
- Que en el Centro Agropecuario de Gaira, desde hace años no se ha hecho el reajuste de los valores correspondientes a la alimentación y alojamiento que reciben los alumnos internos, así como a los de alimentación cuando excepcionalmente lo requieran los alumnos externos y funcionarios de la institución.
- Que el SENA estableció mediante acuerdo 004 del 29 de marzo de 1995, el programa de Apoyo de Sostenimiento, modificado por el Acuerdo 00013 del 14 de junio de 1995, para alumnos que carezcan de patrocinio de un empleador en especial, para los sectores desprotegidos de la población, los trabajadores del sector urbano y rural, los desempleados, subempleados y personas discapacitadas.
- Que para atender su formación profesional integral pueden hacer uso de los servicios de internado.
- Que los alumnos que reciban del SENA los servicios de alojamiento y alimentación, contribuirán al pago de los costos que representan tales servicios.
- Que en el internado se alojan alumnos que tienen patrocinio y otros que no cuentan con patrocinio.
Luego en el artículo primero de dicho acuerdo se estableció como costo de compensación por los servicios de alojamiento y alimentación de los internos del Centro Agropecuario de Gaira, los siguientes:
- Para alumnos con contrato de aprendizaje, el 80% del valor de la mitad del salario mínimo mensual vigente.
- Para alumnos con apoyo de sostenimiento, el 80% del valor de la mitad del salario mínimo mensual vigente.
- Para alumnos sin contratos de trabajo ni apoyo de sostenimiento, el 10% del salario mínimo mensual vigente.
Por su parte en el artículo segundo del citado acuerdo, el Consejo Regional Magdalena estipuló en una quinta (1/5) parte del salario mínimo diario el valor que deben pagar los funcionarios de la institución por los desayunos, almuerzos y comidas, cuando por necesidades del servicio lo requieran.
Con puede apreciarse, el Consejo Regional del SENA Magdalena estableció valores de alojamiento y alimentación para los alumnos internos del Centro Agropecuario de Gaira, así como para los alumnos externos y personal administrativo de dicho centro, como medio para contribuir al pago de los costos que representan tales servicios.
Este Acuerdo 005 de 1995 fue modificado por el Acuerdo 001 del 9 de noviembre de 1998, expedido por el mismo Consejo Regional del SENA Magdalena, con el fin de exonerar del pago de mensualidad por concepto de alimentación a los estudiantes internos del Centro Agropecuario de Gaira que procedan de sectores desprotegidos y de familias de escasos recursos, que carezcan de patrocinio, siempre y cuando desarrollen labores especiales requeridas en el Centro y que muestren una conducta acorde a las buenas costumbres.
También cabe destacar que el Consejo Directivo Regional Magdalena en el Acuerdo 005 de 1995 incluyó valores para la alimentación que tomaran los funcionarios del Centro Agropecuario de Gaira, pero sin la correspondiente sustentación legal que le permitiera hacerlo.
Así las cosas, apreciamos que el Consejo Regional del SENA Magdalena actualizó los valores cobrados e incluyó tarifas diferenciales para alumnos con apoyo de sostenimiento, otras para alumnos sin contrato de trabajo ni apoyo de sostenimiento y otras más para los funcionarios que laboraran en dicho centro.
Examinada la normatividad que regía para el 30 de octubre de 1995 y 9 de noviembre de 1998 en que fueron expedidos los Acuerdos 005 y 001, respectivamente, no evidenciamos facultad alguna que le permitiera al Consejo Directivo Regional Magdalena modificar o actualizar valores por compensación de los servicios de alojamiento y manutención del Centro Agropecuario de Gaira (actualmente denominado Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira), a menos que contara con una delegación especial conferida por el Consejo Directivo Nacional del SENA, de la cual tampoco tenemos evidencia.
Cabe recordar que los Acuerdos 0004 y 013 de 1995, en que fundamenta el Acuerdo 005 del 8 de octubre de 1995, no se encuentran vigentes, razón por la cual el soporte normativo del citado acuerdo despareció con la derogatoria de dichos acuerdos.
Teniendo en cuenta esta presunta inconsistencia y las que podrían estar presentado otros internados del SENA, consideramos que en virtud de las políticas de bienestar y liderazgo del aprendiz en la cual se enmarca los servicios que prestan los internados del SENA, por competencia le corresponde a la Dirección de Formación Profesional del SENA revisar los valores que vienen cobrando los centros por estos servicios y, de considerarlo procedente, poner a consideración del Consejo Directivo Nacional del SENA la actualización, ajuste o exoneración de dichos valores.
El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
NIS: 2014-02-139656
Copia: Dra. Natalia Ariza Ramirez, Directora de Formación Profesional del SENA natalia.ariza@sena.edu.co
Proyectó: ajtrujillo@sena.edu.co
