CONCEPTO 20241126 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Respuesta a “CONTRATACION SERVICIOS PERSONALES COMUNIDAD INDIGENA”
Reciba un cordial saludo,
En respuesta a su comunicación recibida por correo electrónico de fecha 26/11/2024 Y EL 13/12/2024, por medio de la cual solicita concepto bajo el asunto de la referencia. La Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA tiene competencia para resolver la petición sobre los lineamientos en contratación pública, quien tiene función sobre la materia en cuestión, conforme al numeral 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y resolución 1-00264 de 2024.
El objeto de la consulta a resolver comprende la siguiente inquietud:
“...acudimos a sus orientaciones en la forma y documentos que se deben solicitar para contratar a estos instructores teniendo en cuenta que los recursos llegaron por contratación de instructores, así mismo esta comunidad manifiesta que han realizado con entidades públicas como la CVS procesos por contratación Directa, si este es el caso agradecemos de la misma forma compartir orientación para realizar este proceso.
Entre los antecedentes de relevancia se indica que:
“Estos instructores pertenecen a una comunidad indígena y manifiestan que tienen derechos especiales entre la entidad públicas como por ejemplo no presentar libreta militar, afiliación a salud, pensión, realización de exámenes ocupacionales, Rut entre otros.
(...)
Comparto normativas entregada por el cabildo indígena.”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Previo absolver el planeamiento, los artículos 1 y 5 de la resolución SENA No. 2154 de 2024 tipifican que la ordenación del gasto está a cargo del director o subdirector en las regionales o centros de formación de la institución, funcionario que tiene la competencia funcional sobre las decisiones que deba tomar referente a los contratos de la unidad de contratación, escoger la modalidad de selección acertada de acuerdo con las necesidades que tiene la institución pública, verificar la idoneidad del contratista, entre otras circunstancias, quien tiene autonomía y potestad de dirección en los procesos de selección y sobre la ejecución del contrato.
La Coordinación de la Dirección Jurídica del SENA pretende orientar la contratación de la institución con base a una visión general, jurisprudencial y normativa, sin comprender la resolución de problemas específicos y el estudio de circunstancias particulares.
Sobre la consulta, es pertinente diferenciar la figura de cabildo indígena versus las personas que integran la comunidad indígena.
El numeral 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, modificada por el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021, tipifica entre las entidades a contratar con el estado que un cabildo indígena es:
“Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.”
El marco normativo dotó de capacidad jurídica a los cabildos indígenas que representa a un conglomerado de personas que componen una comunidad indígena para la ejecución de actividades de acuerdo con su normatividad, sujetos que pueden ser parte de una relación negocial con una entidad pública. En consonancia con el Estatuto de la Contratación Pública, el cabildo indígena es una persona jurídica[1] que, por su característica abstracta e inmaterial, es sujeta de derechos y obligaciones en una relación contractual.
Por la característica enunciada anteriormente es imposible físicamente que el Cabildo Indígena acredite para la celebración de contratos estatales, libreta militar, afiliación a salud, pensión, o la realización de exámenes ocupacionales. Siendo procedente que la lista de verificación propuesta en la plataforma Compromiso contenido en el formato GTH - F 110 se marque como no aplica en las respectivas casillas.
Contrario sensu, los individuos que integran un cabildo indígena son personas naturales que pertenecen a la especie humana al tenor del artículo 74 del Código Civil. En tal circunstancia, es procedente validar los requisitos exigidos para la contratación de servicios con personal natural. Situación que se abordara en el presente documento de carácter enunciativo a los documentos requeridos como libreta militar, afiliación a salud y pensión, y la realización de exámenes médicos ocupacionales.
El numeral j del articulo 12 y parágrafo 1 del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, tipifican que están exonerados de la prestación del servicio militar obligatorio los indígenas acreditando la certificación del Ministerio del Interior ante la autoridad de reclutamiento, y no ante la institución que requiere la prestación del servicio mediante la celebración de un contrato estatal.
El artículo 42 Ibidem destaca que para la celebración de contratos de prestación de servicios con persona natural no debe requerirse la presentación de la libreta militar, en cuanto el ciudadano tiene el derecho en un plazo de 18 meses para definir su situación militar una vez se celebre el vínculo jurídico. Sin embargo, el contratista debe acreditar durante la relación contractual certificación sobre el trámite de la definición de la situación militar y no previo a la celebración del contrato.
El articulo 15 y ordinal 1 numeral A del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 contempla que las personas con capacidad de pago que integran la actividad laboral ya sea por contrato de prestación de servicios profesionales están obligadas a la afiliación a pensión y salud, circunstancia que se acredita posterior al perfeccionamiento del contrato al tenor del inciso primero del articulo 41 de la Ley 80 de 1993.
En materia de seguridad social a población indígena (Afiliación a salud y pensión), el Ministerio del Trabajo en respuesta a radicado 02EE2018410600000020343 del 17 de abril de 2018, aludió lo siguiente:
“Así las cosas y una vez la persona indígena ingrese a la vida laboral le es aplicable el Artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 4o de la Ley 797 de 2003 establece lo siguiente:
“Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.
“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente”
Con base a todo lo anterior, es claro que la comunidad indígena se encuentra amparada por el régimen subsidiado de salud, sin embargo al momento que un miembro de este grupo participe de la vida laboral mediante la suscripción de un contrato de trabajo, estará obligado a realizar aportes al sistema bajo el régimen contributivo.”
El artículo 2.2.4.2.2.18. del Decreto 1072 de 2015, contempla la obligación a los contratistas de acreditar el examen médico ocupacional de ingreso, sin que el marco normativo excluya sujetos que por su condición cultural, social o física no deban acreditar el requisito.
En efecto, suscrito el contrato de prestación de servicios entre una entidad pública con un miembro de la comunidad indígena (Persona Natural), este último adquiere la condición de contratista obligado a acreditar la afiliación a seguridad social y realizar los aportes respectivos, así como realizar los exámenes médicos ocupacionales, disposiciones normativas que no tipifican exenciones a los sujetos por pertenecer a una comunidad indígena.
Referente al Registro Único Tributario - RUT, la Dirección de Impuestos Nacionales - DIAN en materia tributaria tiene competencia para absolver las dudas y planteamientos sobre la obligaciones y cargas tributarias, conforme al numeral 19 del Decreto 4048 de 2008. En consecuencia, la suscrita carece de competencia para emitir de fondo una respuesta a la consulta radicada conforme al artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por la Ley 1755 de 2015.
Los estudios previos que requieran la contratación de prestación de servicios requeridos por la institución deben validar la condición de la persona que prestará el servicio, de acuerdo con el tipo de persona requerida, Cabildo Indígena o persona natural miembro de una comunidad indígena.
La lista de verificación propuesta en la plataforma Compromiso GTH-F-110, es un instrumento que permite al personal que apoya la gestión contractual de la entidad validar la exigencia o no del requisito, situación que debe ser analizada conforme al marco normativo vigente y aplicable al caso particular.
Los postulados analizados en el presente escrito brindan al lector un criterio auxiliar para la toma de decisiones, la respuesta a la consulta carece de efectos vinculantes y obligatorios de conformidad con el artículo 28 de Ley 1437 de 2011.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora CNPNCJ
Dirección Jurídica
SENA Dirección General
