CONCEPTO 1 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Concepto Jurídico-Contrato No. 1044 de 2016-Interventoría

En atención a su comunicación remitida vía correo electrónico el 27 de febrero de 2017, mediante el cual solicita concepto jurídico en el sentido de indicar las opciones jurídicas para iniciar la ejecución de los recursos del anticipo del Contrato No.1044 del 26 de diciembre del 2016, con el cual se realizó la convocatoria para su interventoría, a través de una selección abreviada de menor cuantía, sin que se presentara ningún oferente, razón por la cual mediante la Resolución No. 3067 del 2016 se declaró desierto el proceso, y a la fecha no se han asignado los recursos presupuestales para iniciar el proceso de Interventoría del Contrato No. 1044 de 2016; le informo lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

-La Regional Quindío celebró el Contrato No.1044 del 26 de diciembre del 2016, adjudicado por valor de MIL CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVECIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($1.414.495.361.00) y cuyo objeto es:

(…)Reforzamiento Estructural de los Elementos Estructurales y no Estructurales, con Fundamento en el Reglamento Colombiano de Diseño y Construcción Sismo Resistente Nsr-10 de Edificaciones del SENA Regional Quindío, Ubicadas en Zonas de Amenaza Sísmica Alta e Intermedia. Fase 2. Zona 2, 3, 5 y 6.

-Informa quien consulta, como de forma paralela al contrato de reforzamiento se inició el proceso de interventoría, a través de una selección abreviada de menor cuantía y se publicó la Convocatoria Pública DR-MC-166 de 2016, cuyo objeto fue:

“INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, AMBIENTAL, JURIDICA Y CONTABLE PARA EL CONTRATO DE OBRA RESULTANTE DEL PROCESO DE LICITACION PÚBLICA DR-LP-165-2016 CUYO OBJETO ES “REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES Y NO ESTRUCTURALES, CON FUNDAMENTO EN EL REGLAMENTO COLOMBIANO DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN SISMO RESISTENTE NSR-10 DE EDIFICACIONES DEL SENA REGIONAL QUINDIO, UBICADAS EN ZONAS DE AMENAZA SÍSMICA ALTA E INTERMEDIA. FASE 2. ZONA 2, 3, 5 y 6”.

-El día 12 de diciembre del 2016 a las 10:00 a.m., se realizó el cierre de propuestas, sin que se presentara ningún oferente a dicha convocatoria, razón por la cual mediante la Resolución No.3067 del 2016 se declaró desierto el proceso.

-Debido al poco tiempo de vigencia, no fue viable iniciar otro proceso de contratación para la interventoría del Contrato Nº 1044 de 2016, entonces se elevó la consulta a la Dirección General con el fin de iniciar el proceso de contratación de la Interventoría a través de la modalidad de Contrato Interadministrativo, para el cual no se dio viabilidad, siendo necesario la devolución de los recursos asignados por la Dirección General para tal efecto.

-Señala el consultante, como debido a circunstancias presupuestales de vigencias futuras, puesto que el Contrato No. 1044 de 2016 ya se había adjudicado, se realizó el trámite del pago del anticipo como una cuenta por pagar, con las indicaciones de trámite de la Ordenación del Gasto y la Dirección General (Grupo de Contabilidad).

-El desembolso del anticipo se realizó el pasado 13 de febrero de 2017, cuyo valor asciende a la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS M/CTE. ($225.000.000.00), los cuales fueron consignados en la fiduciaria BANCOLOMBIA en la cuenta de administración y pagos, la cual cobra una comisión de manejo del 4% del valor del anticipo, por mes calendario transcurrido, equivalente a la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS M/CTE ($9.000.000) mensuales, lo que evidencia, que se estén perdiendo recursos de la ejecución del contrato en la comisión de administración.

-Además, el contratista ofició a la Regional Quindío manifestando esta situación, se anexa dicha comunicación a la consulta.

-A la fecha, a la Regional Quindío no le han asignado los recursos presupuestales con el fin de iniciar el proceso de Interventoría para el Contrato No. 1044 de 2016, como quiera que los recursos solicitados para la presente vigencia, superan el presupuesto presentado en el año 2016. Lo anterior responde a un nuevo estudio de mercado realizado, dado que en la convocatoria publicada en el año 2016 no hubo cartas de manifestación de interés debido probablemente al factor mencionado.

-En consecuencia, es necesario analizar las opciones jurídicas, con el fin de poder iniciar la ejecución de estos recursos del Anticipo mientras se realiza la adjudicación de la Interventoría, a efectos de no afectar los recursos ya asignados con el anticipo.

Se deja constancia que el concepto se rinde con la información contenida en la solicitud, habiéndose anexado únicamente el oficio remitido por el contratista, donde solicita se asigne un interventor provisional.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

CONTRATO ESTATAL, EJECUCIÓN Y ANTICIPO

En primer lugar es preciso hacer referencia al tema de las etapas contractuales y la esencia de cada una, especialmente la de ejecución. En este orden de ideas, es oportuno recordar lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así:

Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

1o. Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

(…)

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

(…)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia de fecha 17 de marzo de 2010, expediente radicado número 18394, M.P. la doctora Ruth Stella Correa Palacio, señaló:

(…) Para el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses y necesidades colectivas, el ordenamiento jurídico otorga a la administración pública una serie de potestades encaminadas a la consecución del interés general. Cuando la Administración no puede realizar dichos cometidos directamente, los ejecuta con el concurso de particulares, mediante la figura del contrato estatal, entendido como expresión clara de una función administrativa del Estado. (Subraya fuera de texto)

Acto seguido, es pertinente citar el contexto en el cual se celebran los contratos estatales y cuál es su finalidad, al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B., M.P. Ruth Stella Correa Palacio, en sentencia del 31 de agosto de 2011, radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), actor: PAVICON LTDA, demandado: Departamento de Cundinamarca, señaló:

(…) El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es, entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. (Subraya fuera de texto)

Así tenemos que la contratación estatal se ve reglada y dividida en etapas claramente definidas, la etapa de planeación (precontractual), la etapa de selección y finalmente la etapa de ejecución. Cada una cumple con unos fines específicos, encontrándose la ejecutoria enmarcada dentro de las disposiciones constitucionales, legales y del contrato celebrado, escenario en que el supervisor y/o el interventor juegan un papel preponderante y esencial en el logro del ejercicio del poder de vigilancia del contrato estatal por parte de la entidad pública.

En dicha etapa de ejecución, el objetivo es ejecutar los contratos suscritos, perfeccionados y legalizados, en los plazos dispuestos, respectando el principio de anualidad presupuestal, buscando obtener los bienes, obras y servicios en la calidad, cantidad y demás condiciones pactadas. Esta etapa también involucra la obligación de la Entidad Pública de efectuar el seguimiento y control a la ejecución de los contratos, hasta su terminación, promoviendo que sea satisfactoria. En el mismo sentido, se deben adoptar las medidas administrativas y legales necesarias para salvaguardar los intereses de la Entidad frente al incumplimiento de los contratistas o frente a la ocurrencia de hechos de fuerza mayor o caso fortuito que afecten su correcta ejecución o la ecuación financiera del contrato. Igualmente, en este escenario se procede a recibir los bienes, obras o servicios contratados a satisfacción o con las salvedades a que haya lugar, exigiendo en todo caso, al contratista y a su garante, el adecuado cumplimiento de lo pactado así como a efectuar los pagos pactados en los contratos, previo recibo a satisfacción de los bienes, obras o servicios, respectando las normas presupuestales exigibles. (Manual de Contratación de la Procuraduría General de la Nación. 04 de septiembre de 2015. Pág. 203)

Ahora bien, aunado a lo anterior, es pertinente hacer una referencia concisa al concepto de “Anticipo”, entendido como una práctica que permite financiar o apalancar el inicio de la ejecución del objeto contractual. (Decreto 150 de 1976, artículo 55 y Decreto 222 de 1983, artículos 48, 67 y 271). Igualmente el Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993), en el parágrafo de su artículo 40, consintió pactar anticipos con la única limitante de que su monto no excediera el 50 % del valor del contrato. Estos anticipos entendidos como una cláusula accidental en los contratos estatales, se convirtieron en una regla muy utilizada por las partes contratista y contratante, situación facilitada por el hecho de que la administración cuenta con la disponibilidad de los recursos y es la dueña o responsable de la obra, servicio o bien contratado. Por otra parte, el Decreto 1082 del 26 de mayo de 2015, fijó las reglas adicionales en materia de anticipos, así: (i) Obliga definir en los pliegos si habrá lugar a la entrega de anticipo y, en caso afirmativo, indicar su valor y tener en cuenta los rendimientos que pueda generar (artículo 2.2.1.1.2.1.3., numeral 7º). (ii) Obliga definir en los pliegos los términos y condiciones de la administración del anticipo, supeditando los pagos a los proveedores a que las instrucciones estén previamente autorizadas por el supervisor o el interventor, siempre y cuando correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo, es decir, obliga también a contar con ese plan (artículo 2.2.1.1.2.4.1), y (iii)Ratifica que la garantía de cumplimiento debe cubrir el buen manejo y correcta inversión del anticipo –por no inversión, uso indebido o apropiación indebida- (artículo 2.2.1.2.3.1.7) y, adicionalmente, que esta debe ser suficiente cubriendo el 100 % del dinero o especie y estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta su completa amortización (artículo 2.2.1.2.3.1.10).

Es oportuno citar lo reglado por el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011, artículo 91), al observar que los anticipos no estaban siendo aplicados a la ejecución de los contratos, pues estableció el deber de constituir un patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable y cubrir directamente el costo de la comisión fiduciaria. De acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 en los contratos de obra, concesión, salud y los que se realicen por licitación pública y siempre que no sean de menor o mínima cuantía, el contratista debe constituir un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. De acuerdo con el artículo precitado, los recursos del anticipo se deben aplicar exclusivamente a la ejecución del contrato estatal. Por lo anterior, el costo de la comisión fiduciaria debe ser cubierto, en principio, directamente por el contratista sin afectar los recursos del anticipo.

El referido contrato de fiducia para el manejo del anticipo, es un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos. La fiduciaria administra los recursos del patrimonio autónomo y autoriza los pagos con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el supervisor y/o el interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo. Cuando la Entidad Estatal declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o cuando se presenta la nulidad del contrato estatal la sociedad fiduciaria debe reintegrar los recursos del anticipo a la Entidad Estatal. (Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable)

En consecuencia, el anticipo, es entendido como un mecanismo excepcional a pesar de los controles establecidos legalmente, otorgado en las condiciones que ordena el legislador y debe estar debidamente asegurado y respaldado a través de la constitución de una fiducia, con el fin de evitar se destine a asuntos distintos para los que fue otorgado o que se afecte por hechos o situaciones ajenas a la ejecución contractual. Se encuentra clara la política de no anticipos en el proceso de lucha contra la corrupción como política estatal, así se han declarado nulos pronunciamientos orientados a reglar los anticipos en materia contractual [1].

Ahora bien, en lo que compete a la discusión sobre a quién se imputa el costo de la administración de la fiducia, se reitera que el costo de la fiducia durante el contrato no puede ser imputado al anticipo, sino que debe ser asumido directamente por el contratista, tal como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación, Colombia Compra Eficiente, quien sostuvo:

[…] el costo de la comisión fiduciaria debe ser cubierto directamente por el contratista sin afectar los recursos del anticipo. Otros gastos y cargos como el del gravamen a los movimientos financieros o las comisiones por pagos que cobra la fiduciaria también deben ser cubiertos directamente por el contratista para que el valor del anticipo no resulte afectado, por lo cual Colombia Compra Eficiente recomienda que tales sumas se aporten por el contratista desde la constitución del patrimonio autónomo”[2]

De tan forma, que el monto porcentual al que se refiere la consulta, entendido como la forma de determinar el valor de la fiducia, no puede tomarse como que esté siendo imputado en su pago al anticipo. Lo anterior es relevante, toda vez que debe determinarse quién asumirá el costo de la fiducia en el lapso de tiempo que se demora la contratación de la interventoría y puede darse orden de inicio al contrato principal. Ante esta situación, es procedente realizar es una verificación de la “Matriz de Riesgos” del contrato principal, en la que puntualice si el riesgo de retraso en el inicio del contrato fue asignado al contratista, a la entidad, o no se tuvo en cuenta dentro de la administración de riesgos previsibles.

El Decreto 1510 de 17 julio 2013 definía el riesgo como un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del proceso de contratación o en la ejecución de un contrato. Por otra parte “el riesgo contractual se entiende como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que puedan alterar el equilibrio financiero del mismo (Conpes 3714-2011).

De esta forma se puede indicar que un contrato siempre tiene una distribución de los riesgos, en el desarrollo del proceso contractual, estos riesgos pueden ser previsibles e imprevisibles, los primeros son consignados en la estructura del contrato y se debe otorgar alguna de las partes; los segundos se enuncian de una manera general para ser trasladados a un mecanismo que pueda cubrirlos de no ser cubierto por ningún mecanismo, serán asumidos por la parte con mayor capacidad técnica y económica que puede soportarlos. (“COMO ESTIMAN, TIPIFICAN Y ASIGNAN LOS RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN, LAS ENTIDADES SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”. ELIZABETH LUENGAS PINZON. Universidad Militar Nueva Granada. 2015)

Así no contar con interventor, es un evento que la entidad estatal puede estructurar en un sistema de administración de riesgos, donde se debe tener en cuenta, entre otros, los eventos previsibles que puedan alterar la ejecución del contrato. Entonces el manejo adecuado del riesgo permite identificar e incluir en la matriz de riesgos por parte de la Entidad Estatal situaciones que afectan la ejecución del contrato y es en este contexto que ella debe monitorear constantemente los riesgos del proceso pues las circunstancias cambian y los riesgos no son estáticos.

En consecuencia, dado que no se conoce la Matriz de Riesgo para el Contrato No. 044 encita, pueden presentarse las siguientes situaciones: si el riesgo fue asignado al contratista, éste deberá asumir el costo de las mensualidades de la fiducia durante el período de retraso del inicio del contrato, es decir, mientras se contrata el servicio de interventoría. Por otra parte, si el riesgo fue asumido por la entidad SENA, o no fue asignado en la matriz la entidad, deberá asumir este costo de los meses en que el contrato de obra no inicie, por ser un riesgo no imputable al contratista.

Finalmente y respecto al pago de estos montos, se anota que podrán ser compensados al momento de la liquidación del contrato, o reconocidos en la misma.

CONTRATO ESTATAL Y PRINCIPIO DE ANUALIDAD

Es importante hacer referencia al principio de anualidad en atención a lo manifestado frente a la devolución de recursos asignados al contrato de interventoría. El periodo de tiempo que abarca la vigencia presupuestal en Colombia lo encontramos en el artículo 14 del Estatuto Orgánico de Presupuesto que señala: “El año fiscal comienza el 1.º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año”. En consecuencia, la aprobación de la gestión o ejecución anual del presupuesto la hace el Ejecutivo, entonces los gastos autorizados en un presupuesto han de llevarse a cabo en el mismo año para el que se ha aprobado tal presupuesto.

En este orden de ideas, para la celebración y respectiva ejecución del contrato, se requerirá del registro presupuestal (RP), requisito esencial en virtud del artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996, pues si bien no es requisito para perfeccionar el contrato si lo es para su ejecución, lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En este orden de ideas, celebrado el contrato y comprometida la partida presupuestal prevista para el cumplimiento de los pagos durante la vigencia, de conformidad con el flujo mensual programado (PMC), se procede a darle cumplimiento al gasto autorizado, previa presentación y aprobación de las cuentas pactadas contractualmente. Iniciado el contrato, este debe ejecutarse dentro de la respectiva vigencia anual.

No obstante, el principio de anualidad no es absoluto, tiene excepciones. Dentro de ellas se encuentran: -Las excepciones a la aprobación anual del presupuesto, dentro de las cuales se ubican las conocidas adiciones presupuestales, que son inclusiones de mayores ingresos o de mayores gastos al presupuesto anual de la entidad administrativa. -La excepción que se constituye en la falta de ejecución del presupuesto, cuyo fundamento es que en la práctica presupuestal muchas veces no es posible cancelar una partida dentro de su respectiva vigencia presupuestal. En estos eventos hace presencia la figura de la reserva presupuestal, que permite que se ubiquen los recursos en la vigencia de la siguiente anualidad con el fin de ejecutarlos. En consecuencia, si se cuenta con recursos asignados para determinada actividad o contrato y están pendientes de ejecución, para ubicarlos y ejecutarlos en la vigencia siguiente, se efectúa la respectiva reserva.

Sea del caso mencionar que de acuerdo con la normatividad vigente las reservas presupuestales provenientes de relaciones contractuales sólo podrán constituirse con fundamento en los contratos debidamente perfeccionados. (Decreto 26 de 1998, artículo 21 -Estatuto Tributario)

INTERVENTORIA EN EL CONTRATO ESTATAL

Acto seguido es preciso hacer mención al tema de la Interventoría de los Contratos Estatales y su función; así como a los argumentos que justifican su existencia dentro de los mismos.

En este orden de ideas, se ha entendido que la supervisión es el seguimiento técnico, administrativo, financiero y jurídico realizado por la misma Entidad Estatal sobre la ejecución del contrato, cuando para la correcta vigilancia del mismo, no se requieren conocimientos especializados. Igualmente, la interventoría es el seguimiento técnico a la ejecución de contratos de distintas tipologías, realizado por una persona natural o jurídica contratada para ese fin por la Entidad Estatal, en los siguientes casos:

(i) cuando la ley ha establecido la obligación de contar con esta figura en determinados contratos,

(ii) cuando el seguimiento del contrato requiera del conocimiento especializado en la materia objeto del mismo, o

(iii) cuando la complejidad o la extensión del contrato lo justifique.

El artículo 83 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, dispuso:

(…)Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

En consecuencia, la supervisión es ejercida por la Entidad Estatal, mientras que la interventoría es realizada por una persona natural o jurídica contratada para ese fin. De su parte, la supervisión siempre involucra el seguimiento administrativo, financiero, contable y jurídico, mientras que la interventoría siempre involucra el seguimiento técnico y solo si la Entidad Estatal lo considera necesario, puede corresponder a temas financieros, contables, administrativos y jurídicos. La supervisión no requiere conocimientos especializados y la interventoría sí, lo cual no excluye el seguimiento técnico que también realiza la supervisión.

Supervisores e interventores tienen la función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual de los contratos vigilados, dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos y como consecuencia de ello están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado. Es obligatorio para el interventor o supervisor entregar sus órdenes por escrito. (Ley 80 de 1993. Art. 32)

Este poder de “supervisión”, en su sentido más genérico, del contrato por parte de la misma entidad estatal, es un poder público, el cual debe ser ejercido dentro de un cuadro estricto de principios y normas que derivan de la legislatura en vigencia, por lo cual no existe funcionario o actividad pública que actúe con plena libertad en el ejercicio de sus funciones, sino que deben apegarse a las reglas y principios expresados en sus respectivas normativas, como es el caso del principio de trasparencia, del principio de responsabilidad, entre otros.

En concordancia con el Artículo 209 y 269 de la Constitución Política de 1991, se ha dejado la facultad a la entidad estatal del control interno de sus procedimientos, la delegación y desconcentración de las funciones con fundamento en los principios de derecho mencionados en la Carta Fundamental y regulados específicamente por la ley para la contratación estatal.[3] En otras palabras, las actuaciones que se surtan durante todas las etapas de la contratación estatal, incluyendo las de la “supervisión” del contrato, deben someterse a dichos principios y a la normatividad existente, actividad que tiene además como fuente primaria el contrato celebrado.

La necesidad de una supervisión o interventoría idónea, involucra el uso también de herramientas idóneas y en lo posible certificadas para ejercer dicho control, con el fin de alejar toda subjetividad que obstaculice el cumplimiento del objeto contractual. Luego entonces, resulta obvio el rol preponderante de la figura del supervisor o interventor, quien debe reunir no solo exigencias cognoscitivas y destrezas empíricas notables, sino además condiciones morales, pues “es un funcionario público en el sentido de que exterioriza y compromete la voluntad estatal”, lo que significa la “relación de compromiso, de lealtad, de buena fe y cumplimiento de la obligaciones de supervisión y vigilancia, no indica propiamente que quien cumple esta función tenga una vinculación legal o reglamentaria con la administración”.[4]

En este orden de ideas, el SENA mediante la Resolución No. 202 del 10 de febrero de 2014, “Por la cual se adopta el Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se deroga el adoptado mediante la Resolución 0965 de 2012”, al elaborar una herramienta básica e ilustrativa sobre la forma en que se deben aplicar los principios y normas atinentes a la contratación estatal en la entidad, entre otros, reiteró lo dispuesto por el numeral 1o inciso segundo del artículo 32de la Ley 80 de 1993, en cuanto a la exigencia de que los contratos de obra pública celebrados como resultado de un proceso de licitación, en cuanto a que exista una interventoría, la cual deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista; así mismo, establece que para los contratos, diferentes a los de obra pública adelantados por medio de licitación pública, cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, en los estudios previos, el Comité Asesor y Evaluador deberá pronunciarse sobre la necesidad de contar con interventoría, conforme a lo consagrado por el parágrafo 1o del artículo 83de la Ley 1474 de 2011. Entonces todos los contratos que suscriba el Servicio Nacional de Aprendizaje deben contar con supervisión y/o interventoría según corresponda, independientemente del régimen bajo el cual se suscriban.

Advierte el acto administrativo en comento lo siguiente:

(…) el Modelo Gerencial en Supervisión y/o Interventora consiste en la implementación de una estrategia gerencial que integra: la capacitación y acompañamiento del Supervisor (Interventor Interno), la reorganización de las actividades dentro del proceso de Adquisiciones (ciclo PHVA), la implementación de una estructura adecuada a las necesidades de la organización, la construcción de un plan, la automatización de las actividades, la actualización del manual y el fortalecimiento al seguimiento y control de ejecución de los contratos.

La Resolución 202 precitada pone de presente los objetivos de los interventores y los supervisores, así sostuvo su función imparcial en cuanto a absolver dudas, colaborar formando un grupo de trabajo profesional e idóneo, controlar como el objetivo más importante, exigir la satisfacción del objeto contractual, prevenir, solicitar información y actuaciones destinadas a dicho cumplimiento contractual y verificar que se dé cumplimiento a lo pactado. Es así como, la etapa de ejecución del contrato está estrechamente ligada a la presencia y funciones del interventor, en otras palabras, la razón de ser del interventor es la ejecución del contrato estatal en los términos contenidos en el mismo, limitada por la Constitución y la Ley. Además, el manual precitado señala en cuanto a la diferencia del supervisor y el interventor, lo siguiente:

Posteriormente, el SENA insiste en que el contrato de interventoría debe ser supervisado directamente por la entidad estatal, así mismo señala que por regla general no concurren en un mismo contrato el supervisor y el interventor, sin embargo, advierte que el SENA puede contar con la presencia de ambas figuras repartiendo las funciones de vigilancia entre ambos.

Acto seguido, la Resolución 202 ibídem resalta la obligación de que todos los contratos estatales que celebra, deben contar con un supervisor o un interventor o ambos, independientemente del régimen bajo el cual se suscriban, lo anterior con fundamento en la obligación legal de las entidades públicas de vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado.

Entonces se refiere el acto administrativo en comento, al escenario legal en el cual se desarrolla dicha obligación de vigilancia y señala como conforme con lo establecido por el numeral 1o inciso segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra pública que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista; igualmente para contratos diferentes adelantados por medio de licitación pública, cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, en los estudios previos, el Comité Asesor y Evaluador deberá pronunciarse sobre la necesidad de contar con interventoría, conforme a lo consagrado por el parágrafo 1o del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

En el mismo sentido, el SENA ilustra sobre los siguientes aspectos:

Sobre esta temática ya se ha pronunciado esta Coordinación en anteriores ocasiones, es el caso del Concepto 06 de 11 de junio de 2012 y del Concepto 21 del 05 de febrero de 2016, de la siguiente forma:

“La precitada ley (Ley 1474 de 2011), hace una diferencia entre lo que es la supervisión y la interventoría, señalado lo siguiente:

La SUPERVISION es aquella ejercida por la misma entidad para hacer el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico para el cumplimiento del objeto del contrato, siempre y cuando no se requieran de conocimientos especializados. En el evento en que la entidad no cuente con personal de planta para realizar esta actividad, la entidad estatal podrá contratar el personal de apoyo a través de contratos de prestación de servicios.

Por otra parte, la INTERVENTORIA, Es la ejercida por una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad, cuando el seguimiento técnico del contrato suponga conocimientos especializados en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante lo anterior, si la entidad lo encuentra justificado y acorde con la naturaleza del contrato principal, podrá contratar también el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable y jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

De otra parte, también vale la pena mencionar, en cuanto a los lineamientos generales aplicables al ejercicio del contrato de interventoría, los cuales fueron retomados por la Resolución 202 en comento, entre otros, los siguientes:

(…)

· La comunicación entre el supervisor/interventor y el contratista, y de éste último, con el supervisor y/o interventor, es absolutamente formal, es decir siempre, deberá constar por escrito y debe estar debidamente radicada en el Grupo de Administración de documentos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

· Todos los documentos que se generen en desarrollo de un contrato deben estar numerados y fechados, relacionando y referenciando cada uno de sus anexos si los hay. Además deben estar acompañados de sus soportes y estar archivados en la carpeta del contrato que para el efecto lleve el Grupo de Administración de documentos del respectivo organismo, en forma secuencial, foliados y registrados, excepto los originales de los documentos que sean soporte para pago, los que reposarán en Contabilidad.

· En ningún caso el supervisor y/o interventor podrá suscribir documentos que impliquen incremento en el valor inicial del contrato (actas de modificación de cantidades, cambio de especificaciones, aprobación de ítems y fijación de precios no previstos, etc.), cambios o especificaciones del contrato que impliquen mayores o menores cantidades de obra, de servicios, bienes, modificación de su valor, plazo u objeto del contrato.

· Cuando sea preciso la adición del valor contractual, se deberá gestionar el certificado de disponibilidad presupuestal que ampare la correspondiente modificación del valor. En todo caso, la Adición debe ser suscrita por el Ordenador del Gasto.

· Informar oportunamente al ordenador del gasto, los atrasos que puedan dar origen a la aplicación de sanciones, según lo establecido en el contrato y solicitar, cuando haya lugar, la aplicación de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento a los contratistas, dando estricto cumplimiento al procedimiento establecido por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2010, con el apoyo de un servidor público abogado, para llevar a cabo la audiencia. En todo caso la interventoría debe elaborar un informe, estableciendo y justificando su concepto.

· El supervisor y/o interventor realizará evaluación previa a la finalización de los trabajos, bienes y/o servicios, e indicará al contratista los faltantes y deficiencias de la obra, bien o servicio, con el fin de que sean subsanados en el período restante para el vencimiento del plazo contractual.

· Recibo de las obras, bienes y servicios; El supervisor/interventor deberá recibir y aceptar las obras, los bienes y servicios contratados, de conformidad con las especificaciones y características estipuladas en el contrato, y dentro de los términos allí señalados. Al recibo de los mismos se efectuará la verificación correspondiente, de acuerdo con las cantidades, unidades, calidades, precios, descripción del bien o servicio y demás especificaciones técnicas establecidas en los documentos contractuales (estudios previos, pliegos de condiciones, oferta entre otros).

· Controlar el avance del contrato de acuerdo con el cronograma de ejecución aprobado. Para lograr la ejecución oportuna del proyecto, el supervisor y/o interventor, según sea el caso, exigirá al contratista el inicio de los trabajos en las fechas previamente programadas, controlando en forma permanente el avance del proyecto. Para ello, debe revisar, aprobar y complementar el programa de trabajo con el contratista

· Llevar un registro de las novedades, órdenes e instrucciones impartidas durante la ejecución del contrato y recomendar los ajustes necesarios.

· Elaborar y presentar al ordenador del gasto, los informes de avance y estado del contrato, y los que exijan su ejecución.

· Reportar los daños que aparezcan en los trabajos ejecutados, señalando sus causas; ordenar la suspensión temporal de los trabajos que se estén ejecutando en forma irregular, si ello impide el avance de etapas siguientes de la ejecución; hasta tanto el contratista cumpla con las especificaciones estipuladas en el contrato.

· El supervisor y/o interventor, según sea el caso, deberá hacer entrega de toda la Presentar por escrito at contratista las observaciones o recomendaciones que estime oportunas y procedentes para el mejor cumplimiento del servicio, debiendo impartir las órdenes perentorias que sean necesarias, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin que ello implique modificación al objeto o plazo contractual.

Todo lo anterior, unido a la regulación de funciones especiales del interventor, pone de presente la importancia de su rol y no deja espacio de discusión que permita excluirlo de la etapa la ejecución del contrato estatal.

En el mismo sentido, el Servicio Nacional de Aprendizaje a través de la Circular No. 3-2017-000038 del 27 de febrero de 2017, ilustra sobre algunos puntos álgidos en cuanto a la interventoría y la supervisión de los contratos suscritos por él, entre ellos su objetivo: -proteger la moralidad administrativa, -prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y -tutelar la transparencia de la actividad contractual.

Lo expuesto anteriormente, ha sido ratificado por el Consejo de Estado, máximo tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual sostuvo:

(…) La existencia de la interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación (…) El actual estatuto de contratación estatal no define el contrato de interventoría ni lo regula directamente, como sí lo hacía el anterior Decreto-Ley 222 de 1983, el cual disponía, en su artículo 120, que la entidad pública contratante debía verificar “la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor” que podía ser funcionario suyo o que podía contratar la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. Por su parte, el artículo 121 del antiguo estatuto, señalaba que en los contratos se detallarían las funciones que correspondían al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que considerara necesaria. Y el artículo 123 ibídem, consagraba la responsabilidad del interventor –como hoy en día lo hace el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011-, estableciendo que además de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventoría sería civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones.

(…) El interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente”, que “Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias” y además, que “ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”, es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo. Al respecto, a pesar de ser posterior a la celebración del contrato objeto de la presente controversia, resulta ilustrativo observar cómo en razón de la naturaleza de las funciones que desarrollan, el artículo 53 del código único disciplinario –Ley 734 de 2002- estableció que se hallan sujetos al régimen disciplinario especial contenido en el Libro III de dicha ley, los particulares “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales”, disposición que la Corte Constitucional declaró exequible (…) la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial.”[5]

El Consejo de Estado, también ha señalado que sin interventor el contratista no puede ejecutar un contrato estatal, en los términos precitados, eso sí so pena de las respectivas responsabilidades así como de afectar dicha etapa contractual; así: “Como ingeniero constructor y contratista del Estado sabe que no se puede contratar sin la existencia de un proyecto y de unos planos; que no se puede iniciar la obra sin la firma del acta, sin el nombramiento de los interventores”. [6]

En este sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, a través del Concepto No. 42486 del 2006, en el cual sostuvo que “existe una obligación legal para la Entidad que licitó y adjudicó un Contrato de Obra Pública, de contratar la interventoría para este contrato de obra, con fundamento en el Art. 32, Numeral 1, Inciso 2 y Art. 53 de la Ley 80 de 1993, así como en el Art. 38, Numeral 1 y 34 de la Ley 734 de 2002.” (Subraya fuera del texto original).

De otra parte, la Corte Constitucional en la providencia T. 621 de 2005, sostuvo:

(…) La gestión encargada al Interventor en el caso de los contratos de obra que celebra la administración, tienen características muy especiales, pues éste, además de garantizar el interés de la comunidad, controla objetiva y técnicamente la adecuada ejecución del contrato. Ahora bien, se ha considerado que cualquier gestión o trámite que se adelante entre el contratista y el Estado, que tenga que ver con la ejecución propia del contrato de obra, deberá ser revisada de manera previa por el Interventor, y que todas sus comunicaciones se efectuarán por escrito. De esta manera se imprime total transparencia a su gestión y los actos que involucren la ejecución de la obra contratada. Así mismo, se busca que las inquietudes del contratista se resuelvan efectivamente, siguiendo un procedimiento específico que garantice el debido proceso y evacue de manera efectiva las peticiones e inquietudes del contratista. De esta manera, el contratista en todo momento tendrá la posibilidad de comunicar al Interventor el estado de su gestión y éste a su vez determinará si lo ejecutado responde a los parámetros técnicos de la obra contratados. Así, se establece un canal de comunicación permanente en garantía de la transparencia en la realización de la obra contratada y en aras de la preservación del equilibrio de la ecuación contractual. Así, bajo estos lineamientos generales, la gestión del Interventor consiste en velar porque la obra contratada se ejecute en los términos y con las especificaciones técnicas previamente acordadas. Por su parte el contratista, tendrá la obligación de ejecutar el contrato de obra tal y como lo acordó en el contrato y podrá exigir al final de su ejecución o en el trámite del mismo los pagos acordados, pero, se advierte, deberá estar presto a subsanar y a corregir los errores u omisiones en que haya incurrido en la realización de la obra, so pena de ser sancionado tal y como lo establecen las normas para tales efectos. (Subraya fuera de texto)

Lo que dice Colombia compra eficiente en relación a la interventoría de un contrato de obra, es que “la normativa del Sistema de Compra Pública no establece un término para contratar al interventor. La Entidad Estatal como responsable de la estructuración de sus Procesos de Contratación debe determinar en la etapa de planeación del Proceso de Contratación del contrato objeto de interventoría, el momento en el que es necesario contratar al interventor, quien en todo caso, debe estar contratado para el momento de la ejecución del contrato objeto de interventoría, pues sólo de esta manera la Entidad Estatal puede garantizar el seguimiento del contrato, en la medida en que el interventor realiza funciones de vigilancia, control y verificación de la ejecución contractual”. Igualmente, advierte como “la interventoría solo es obligatoria en los contratos de obra pública que hubieran sido contratados a través de licitaciones públicas, sin embargo, la Entidad Estatal en los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, debe pronunciarse sobre la necesidad de contar con interventoría. Así las cosas, en caso de que la Entidad Estatal decida no contratar interventoría en un contrato de obra pública celebrado bajo el marco de la urgencia manifiesta, debe justificar esta decisión teniendo en cuenta los Riesgos del contrato, el valor del contrato, la complejidad o extensión del contrato, entre otros”.

Ahora bien, con fundamento en lo anteriormente expuesto, podemos señalar que no puede ejecutarse el contrato estatal, más uno celebrado por el SENA de la cuantía y términos señalados según la reglamentación, sin contar con el interventor apto para tal fin (técnico e integral). En otras palabras, no cabe duda de la necesidad de contar una interventoría respecto del Contrato No. 1044 de 2016. En principio, deberá entonces tomarse las medidas contractuales necesarias y legamente viables, para contar con el interventor del contrato.

CONTRATO ESTATAL/SUSPENSIÓN

El contrato celebrado con el Estado puede suspenderse en la etapa de ejecución siempre y cuando exista una causal que lo justifique, y obviamente es requisito sine quanon que haya iniciado su ejecución. Los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y la remisión al derecho privado, son las normas que soportan la operancia de esta figura en la contratación estatal.

Esta suspensión transitoria del contrato para solucionar los obstáculos que pudieren presentarse en la ejecución, deben corresponder a casos de fuerza mayor, caso fortuito o por motivos de interés público, y tiene efectos directos en el plazo y obligaciones del contrato. Debe tenerse claridad respecto a que la suspensión del contrato no es indefinida y para suspenderse debe entenderse ha iniciado, pues procede su reiniciación una vez se logre vencer el impedimento que logró su plena ejecución. La decisión de suspender el contrato ha de ser a través de un escrito, donde se exprese en forma clara la razón que justifica la misma y la fijación de la fecha de reinicio o la condición para tal efecto. Igualmente la suspensión no puede ser una decisión unilateral, de cualquiera de las partes, ya sea de la entidad pública o del contratista, en otras palabras, esta decisión de suspender la ejecución del contrato debe ser de común acuerdo, de lo contrario puede generar responsabilidad en distintos órdenes.

De otra parte, si con la suspensión del contrato se producen daños o perjuicios, debe acudirse a la aplicación de la teoría de la ecuación económica y financiera. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejero Ponente. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en sentencia de fecha 27 de enero de 2016, radiado No. 760012331000200502371 00 (49.847), actor: C.E.S.I. – CENTRO DE ESTUDIOS PARA LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN, Demandados: MUNICIPIO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN E INSTITUCIÓN EDUCATIVA EUSTAQUIO PALACIOS, en cuanto a los principios aplicables en la contratación estatal, señaló:

(…) Principios que rigen la contratación estatal. A su vez, el artículo 23 del mismo Estatuto contractual prevé que toda actuación de quienes intervengan en la actividad contractual debe regirse por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin que por ello se pueda dejar de lado su sujeción a los postulados que rigen la función administrativa, esto es, que esté al servicio de los intereses generales y que se desarrolle de acuerdo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía.

La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los de transparencia y economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. (CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de febrero de 2015 Exp. 29.473)

En este orden de ideas, el principio de la contratación estatal conocido como EQUILIBRIO ECONÓMICO-ECUACIÓN FINANCIERA, se encuentra regulado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, concepto que desarrolla y aplica el concepto de equidad. En aplicación de este principio la contratación estatal debe mantener la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer y contratar. En consecuencia, si por actos y hechos de la administración contratantes se rompe el referido equilibrio financiero, aún por causas ajenas, deben adoptarse las medidas necesarias para el restablecimiento económico del contratista, específicamente en materia presupuestal. (Artículo 25, numeral 14, Ley 80 de 1993). En consecuencia, si se imponen mayores gastos al contratista, se debe compensar o indemnizar por la administración contratante, verbi gracia, adecuando el precio correspondiente. Así el contratista debe preservar y mantener esas utilidades que previó y sobre la cual pactó, sin que sufra menoscabos por factores ajenos a él o endilgarles al proceder de la administración contratante. Este restablecimiento del equilibro económico proceso en los casos de interpretación (artículo 15 Ley 80 de 1993), de modificación (Artículo 16 Ley 80 de 1993) y de terminación. (Artículo 17 Ley 80 de 1993).

Sobre la suspensión del contrato, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 14287, M.P. Mauricio Fajardo Gómez preceptuó:

(…) La suspensión de común acuerdo constituye una convención que altera o impide de manera temporal la ejecución de las obligaciones que se derivan del contrato y, por lo tanto, al igual que este último es ley para las partes en los términos fijados por el artículo 1602 del Código Civil. La suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos. La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo”. (Subraya fuera de texto)

Finalmente, es preciso advertir que si no puede superarse la situación que dio lugar a la suspensión del contrato, debe procederse a analizar de viabilidad de la terminación del mismo.

En consecuencia, es pertinente analizar la posibilidad de la suspensión del contrato con fundamento en las causales dentro de las legalmente permitidas y partiendo de los supuestos fácticos planteados; además se deberá remitir al Grupo de Gestión Contractual el caso particular junto con sus soportes de los procesos de contratación con el fin de apoyen los pasos a seguir para atender el caso particular y concreto.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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