CONCEPTO 17525 DE 2022

(marzo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetada señora ,

En respuesta a su comunicación electrónica del lunes, 21 de febrero de 2022 10:54 a. m. dirigida a la Dirección Jurídica y trasladada por competencia a la Coordinación del Grupo de conceptos y producción normativa, mediante la cual solicita aclaración y orientación jurídica sobre el siguiente tema:

“El pasado 24 de Enero tuve un procedimiento en la rodilla izquierda, y por el cual me expidió la EPS una incapacidad por 15 días, llegue a mi casa a eso de las 2:30pm, yo vivo en un piso 3 de un edificio sin ascensor.

El mismo 24 de Enero en horas de la tarde (3pm) fallece mi padre en otra ciudad, comunico la Novedad a la oficina de talento humano de la Regional y me manifestó una funcionaria, q una ves terminara la incapacidad podría utilizar la licencia por Luto.

Yo quiero saber si puedo o no acceder a esta licencia por Luto?...ya que en talento humano fueron muy tajantes al responder q No por q esta debía ser inmediatamente después de la muerte de mi padre "por q eso es lo q dice la norma 1635/2013", desconociendo el hecho de q yo me encontraba incapacitada y q el propósito de esta solicitud era cumplir el deseo de mi padre de esparcir sus cenizas en el mar, cenizas q solo pude recoger 1 semana después de mi operación, por asuntos de mi salud y recoger a mi madre para brindarle la compañía y apoyo emocional pues se encontraba sola en otra ciudad, es una Sra. de la tercera Edad con algunos problemas de limitación física, que tuvo q dormir en un hotel varias noches por q la tristeza no la dejaba llegar a la casa, adicional a eso el hecho de q cumplir con el deseo de mi difunto padre involucra una logística especial q mi madre no esta en condiciones ni físicas y ni emocionales de asumir en estos momentos, fueron 50 años de vida compartidos y su partida la ha dejado en un profundo desconsuelo.

Y resulta q en un concepto del Jurídico del Dr. xxxxx (41962/2020) encontre:... "...Anuando a lo anterior, es necesario precisar que la intención del Legislador al expedir la licencia por luto es que el servidor público cuente con un tiempo prudencial que le permita volver a retomar sus actividades laborales, entendiendo el duelo como la pena, el sufrimiento y el desamparo emocional causado por la muerte o la pérdida de un ser querido.

Por esta razón, será el área encargada de la Gestión de Talento Humano la que determine desde cuando se concederá la licencia por luto atendiendo las particularidades del caso concreto, toda vez que el acto administrativo por medio de la cual se concede dicha licencia es el soporte legal que justifica la ausencia laboral del servidor público..."

Quisiera en la medida de lo posible saber si a la luz de la norma y teniendo en cuenta las particularidades de mi caso (que puedo demostrar con soportes médicos) se podría o no otorgar esta licencia por Luto?

Y tratar de entender por q Talento Humano de la regional No considero ninguna de mis razones e ignoro el concepto Jurídico emitido por el Dr. xxxx, siendo q fue Talento Humano el q me remitió a este mismo concepto para negar la Licencia.

Entonces para q sirven si no se van a aplicar?.

Como se lo exprese a Talento Humano...la sensación q deja es muy desagradable pues pareciera q la norma y conceptos se quisieran aplicar para beneficio de una parte y no para la justa aplicación del deber ser, por otra parte se supone q la Oficina de Talento Humano es un mediador entre derechos y deberes tanto del SENA como del Empleado y no veo que se hubiesen tomado en cuenta las particularidades de mi caso ya q su respuesta fue tajante y sesgada a la aplicación al pie de la letra de la Norma”.

Nos permitimos desarrollar su consulta en los siguientes términos,

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

- Ley 1635 de 2013, “Por medio de la cual se establece la licencia por luto para los servidores públicos”, Artículo 1.

- El Decreto 1083 de 2015 - Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. - modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017

- Concepto 116301 de 2013, Departamento Administrativo de la Función Pública https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=65792

- CONCEPTO 25345 DE 2018, Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, https://normograma.sena.edu.co/docs/concepto_sena_0025345_2018.htm

- CONCEPTO 41962 DE 2020, (octubre 13), Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA,https://normograma.sena.edu.co/docs/concepto_sena_0041962_2020.htm

- Concepto 012551 de 2021, Departamento Administrativo de la Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=158685

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

La Ley 1635 de 2013, establece:

“ARTÍCULO 1o. Conceder a los Servidores Públicos en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles.(…)”

De acuerdo con la norma transcrita, es claro que en caso de fallecimiento de un familiar en primer grado de afinidad, es viable otorgar al servidor público una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles.

En desarrollo de esta norma, el Concepto 116301 de 2013, del Departamento Administrativo de la Función Pública, aclaró frente al tema:

“Ahora bien, frente a su pregunta si es posible que la licencia remunerada de cinco días hábiles se otorgue de forma retroactiva; será necesario abordar la licencia por luto desde la intención que tuvo el Legislador al expedir la ley, así:

“El presente proyecto pretende establecer el derecho que tiene todo trabajador de gozar de una licencia remunerada durante los días de luto, por muerte de un familiar cercano, entendiendo este dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil.

Hoy por hoy el fallecimiento de un familiar directo de un trabajador se encuentra contemplado dentro del concepto de calamidad doméstica la cual se regula al interior del reglamento interno de cada empresa. Sin embargo, dado que procesar el duelo por muerte de un familiar directo requiere de un tiempo prudencial que le permita volver a retomar sus actividades laborales, considero necesario que el Congreso de la República dé trámite a este proyecto de ley que sin duda busca otorgar las garantías que requiere un trabajador en el momento en que vive una situación, que como esta, afecta drásticamente su vida y por ende, su desempeño laboral.

El duelo es la pena, el sufrimiento y el desamparo emocional causado por la muerte o la pérdida de un ser querido. El término de luto hace referencia al proceso de reacción ante la pérdida y la muerte, a las ceremonias particulares de cada cultura, que se realizan cuando una persona muere en una comunidad. El concepto abarca conmemoraciones, honras fúnebres, velatorios, vestimenta de luto, etc. Estos ritos son importantes cuando se organizan y definen las reacciones de duelo inmediatamente después de la muerte.

De conformidad con los estudios realizados al respecto, una ceremonia culturalmente adecuada para dar el último adiós, que brinda la posibilidad de despedirse y manifestar el cariño al difunto, normalmente surte un efecto positivo en el proceso de duelo. Ayudará a los deudos a aliviar sus posteriores sentimientos de ira y de culpa. (…)”1

De acuerdo con lo anterior, la intención del Legislador al expedir la licencia por luto es que el servidor público, cuente con un tiempo prudencial que le permita volver a retomar sus actividades laborales, entendiendo el duelo como la pena, el sufrimiento y el desamparo emocional causado por la muerte o la pérdida de un ser querido. Por ello, el legislador consideró pertinente que cuando un familiar fallece, el servidor público pudiese asistir a las ceremonias particulares que se realicen de acuerdo a su cultura o religión; dichas ceremonias pueden consistir en conmemoraciones, honras fúnebres, velatorios, vestimenta de luto, etc.

Así las cosas, la licencia por luto se creó para que el servidor público asista a las ceremonias que se realicen en virtud del fallecimiento de un ser querido, ahora bien, si el empleado no le fue posible asistir a las mencionadas ceremonias, en criterio de esta Dirección Jurídica, no es viable que al trascurrir del tiempo (un mes después), la licencia se otorgue de manera retroactiva, pues su propósito, como es el de acompañamiento familiar a honras fúnebres, velorios, entierro y demás, ya se efectuaron, luego los motivos para conceder dicha licencia desaparecieron”.

Igualmente, el Decreto 1083 de 2015 - Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. - modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017, dispone:

“Artículo 2.2.5.5.15. Licencia por luto. Los empleados públicos tendrán derecho a una licencia por luto, por un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1635 de 2013, o las normas que la modifiquen o adicionen.

Una vez ocurrido el hecho que genere la licencia por luto el empleado deberá informarlo a la jefatura de personal o a la que haga sus veces, la cual deberá conferir la licencia mediante acto administrativo motivado. El servidor deberá presentar ante la jefatura de personal o ante la instancia que haga sus veces, dentro de los 30 días siguientes, la documentación que la soporta en los términos del artículo 1o de la Ley 1635 de 2013.

“Artículo 2.2.5.5.16. Cómputo y remuneración del tiempo en la licencia por luto. El tiempo que dure la licencia por luto es computable como tiempo de servicio activo y el empleado tendrá derecho a la remuneración del empleo que esté desempeñando.

La licencia por luto interrumpe las vacaciones, la licencia ordinaria y la licencia no remunerada para adelantar estudios[2], si el empleado se encuentra en estas situaciones administrativas. Una vez cumplida la misma, se reanudarán las diferentes situaciones administrativas en la que se encontraba el servidor”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

En desarrollo de las anteriores normativas y lineamientos del ente rector de la Función Pública, el Doctor XXXXX (Q.E.P.D.), mediante CONCEPTO 41962 DE 2020, de octubre 13, dió la siguiente orientación:

“Pregunta: ¿A partir de cuándo se cuentan los cinco (5) días hábiles de la licencia por luto? ¿A partir del día del fallecimiento?, ¿a partir del día que el funcionario informa del fallecimiento de su familiar? o ¿a partir del día siguiente del fallecimiento?”

Respuesta: De las consideraciones legales precedentes, se tiene que a partir de la Ley 1635 de 2013 todos los servidores públicos tienen derecho al otorgamiento de una licencia remunerada por luto cuando fallezca un cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, hermanos) primero de afinidad (suegros, yerno y nuera) y segundo civil, (padres e hijos adoptantes).

Ahora bien, esta se contará a partir del fallecimiento del pariente, tal como lo establece la precitada norma y se otorgará por un término de cinco (5) días hábiles. No obstante, el Departamento Administrativo de la Función Pública - DPFP señaló que si el fallecimiento ocurrió después de finalizar la jornada laboral y el servidor concurrió a su puesto de trabajo y laboró de manera ordinaria el término de la licencia deberá contabilizarse a partir del día hábil siguiente, situación que deberá ser analizada en cada caso particular para su reconocimiento.

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que la intención del Legislador al expedir la licencia por luto es que el servidor público cuente con un tiempo prudencial que le permita volver a retomar sus actividades laborales, entendiendo el duelo como la pena, el sufrimiento y el desamparo emocional causado por la muerte o la pérdida de un ser querido.

Por esta razón, será el área encargada de la Gestión de Talento Humano la que determine desde cuando se concederá la licencia por luto atendiendo las particularidades del caso concreto, toda vez que el acto administrativo por medio de la cual se concede dicha licencia es el soporte legal que justifica la ausencia laboral del servidor público”.

Por último, el Concepto 012551 de 2021, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, fue contundente al indicar:

De lo anteriormente indicado es importante destacar que el fallecimiento del cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil, es una circunstancia imprevista no imputable al trabajador que altera su relación familiar y personal, por lo que el legislador al expedir la ley sobre licencia por luto, consideró pertinente que el servidor público contará con un tiempo prudencial que le permitiera asistir a las ceremonias particulares que se realicen de acuerdo a su cultura, credo o religión, para luego retomar sus actividades laborales.

Adicional a lo preceptuado, la licencia por luto solo interrumpe situaciones administrativas tales como: las vacaciones, la licencia ordinaria y la licencia no remunerada para adelantar estudios.

Conforme a lo analizado en criterio de esta Dirección Jurídica no será procedente interrumpir el tiempo de los turnos de descanso en navidad, ya que como se dejó aunado en este concepto, la licencia por luto solo interrumpe las vacaciones, la licencia ordinaria y la licencia no remunerada para adelantar estudios.

Conforme a lo analizado en criterio de esta Dirección Jurídica no será procedente interrumpir el tiempo de los turnos de descanso en navidad, ya que como se dejó aunado en este concepto, la licencia por luto solo interrumpe las vacaciones, la licencia ordinaria y la licencia no remunerada para adelantar estudios”.

CONCLUSIÓN
En consecuencia, respondemos su inquietud indicando que los conceptos y orientaciones dados por esta coordinación deben ser interpretados en el contexto mismo de cada consulta y no pueden ser descontextualizados de las normas que interpreta.

Como es claro, el concepto citado atañe al momento en que se inicia a contabilizar la licencia de luto, no a su forma de contabilización; ahora bien, las normas que reglamentan a esta figura y los lineamientos que ha dado el ente rector de la Función Pública, han sido ampliamente claros al indicar que la misma se debe otorgar de forma inmediata al momento del suceso que la ocasiona y no tiene carácter retroactivo, a más de que, solamente interrumpe las vacaciones, la licencia ordinaria y la licencia no remunerada para adelantar estudios.

La presente orientación se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente

Martha Bibiana Medina Lozano
Coordinadora
Grupo Gestión de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa (E)
Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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