CONCEPTO 22260 DE 2017

(mayo 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación remitida vía correo electrónico con el radicado 8-2017-020869 del 02 de mayo de 2017, mediante el cual solicita concepto jurídico en el sentido de indicar cuál sería el mecanismo, documento y/o procedimiento a desarrollar para liquidar contratos los cuales contemplan para la ejecución de sus garantías u obligaciones, plazos superiores a los pactados de ejecución, igualmente señalar si los contratos por medio de los cuales procede la compra de licenciamiento requieren adelantar el procedimiento de liquidación; le informo lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

-La Oficina de Sistemas del SENA, durante la vigencia 2015 y 2016 suscribió una serie de contratos con plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de cada anualidad; sin embargo, dentro de la revisión de contratos por liquidar se han encontrado algunos que tienen como obligaciones o garantías servicios de soporte y mantenimiento que subsisten después de la culminación del plazo de ejecución pactado en el contrato.

-Los datos generales de los contratos celebrados y referidos en la consulta, son los siguientes:

Cuadro No. 01

-Teniendo en cuenta la obligación de liquidar dichos contratos y que ameritan una verificación de las obligaciones adquiridas que subsistan a la culminación del plazo de ejecución, la Oficina de Sistemas como ordenadora del gasto de los mismos considera necesario se le indiquen los procedimientos y mecanismos jurídicos a ejecutar en aras de cumplir con la obligación legal indicada.

-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo alguno y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

CONTRATO ESTATAL Y SU LIQUIDACIÓN

La Ley 80 del 28 de octubre de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece en su artículo 32 qué contratos se consideran contratos estatales, así:

ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. (…)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia de fecha 17 de marzo de 2010, expediente radicado número 18394, M.P. la doctora Ruth Stella Correa Palacio, señaló:

(…) Para el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses y necesidades colectivas, el ordenamiento jurídico otorga a la administración pública una serie de potestades encaminadas a la consecución del interés general. Cuando la Administración no puede realizar dichos cometidos directamente, los ejecuta con el concurso de particulares, mediante la figura del contrato estatal, entendido como expresión clara de una función administrativa del Estado. (Subraya fuera de texto)

Acto seguido, es pertinente citar el contexto en el cual se celebran los contratos estatales y cuál es su finalidad, al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B., M.P. Ruth Stella Correa Palacio, en sentencia del 31 de agosto de 2011, radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), actor: PAVICON LTDA, demandado: Departamento de Cundinamarca, señaló:

(…) El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es, entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. (Subraya fuera de texto)

Al tenor de lo expuesto, la contratación estatal, actividad reglada, se encuentra dividida en etapas claramente definidas, la etapa de planeación (precontractual), la etapa de selección y finalmente la etapa de ejecución; algunos mencionan a la liquidación como la etapa contractual definitiva. Entre las etapas precitadas la liquidación de los contratos estatales opera por diferentes causas y en diferentes instancias.

Dentro de las causas que dan lugar a la liquidación del contrato, se han señalado, entre las principales:

· Terminación del plazo de ejecución del contrato.

· Modificación unilateral: Si la modificación altera el valor del contrato en más de 20% y el contratista renuncia a continuar su ejecución.(Artículo 16 de la Ley 80 de 1993)

· Declaratoria de caducidad del contrato..(Artículo 16 de la Ley 80 de 1993)

· Nulidad absoluta del contrato, derivada de los siguientes eventos:(Artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993)

- Contratos que se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.

- Contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

- Contratos respecto de los cuales se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

(Colombia Compra Eficiente-Guía de Liquidación)

De otra parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación: 49646, 15 de octubre de 2015, dio alcance al concepto de la liquidación de los contratos estatales así:

[…] La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial.

En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar la relación negocial mediante la realización de un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuanto y puede ser de carácter bilateral si se realiza de común acuerdo por las partes, unilateral si es efectuada por la administración de forma unilateral, o judicial si quién realiza el corte definitivo de las cuentas es el funcionario judicial.(Subraya fuera de texto)

En materia contractual, el concepto de liquidar se ha definido reiteradamente en jurisprudencia como “una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarias de las partes y su cuantía.”⁽¹⁾ En este orden de ideas, se entiende que la finalidad de la liquidación contractual consiste en que las partes definan sus cuentas, ellas habrán de decidir en qué estado queda el contrato después de cumplida su ejecución; decidirán en el momento de la liquidación todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón, es este el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.⁽²⁾

De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad 15239, MP Mauricio Fajardo Gómez, se determinó que el acta de liquidación de un contrato deberá contener:

i) Identificación del contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay,

ii) Su objeto y alcance,

iii) Determinar el precio, su pago, amortización o modificación y oportunidades de pago,

iv) Señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado el contratista,

v) Establecer el plazo, las modificaciones de obligaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios y las sumas que quedan pendientes de cancelar.

vi) También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta.

La Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, indicó que en el acto de liquidación también deben constar⁽³⁾:

i) Balance técnico y económico de las obligaciones a cargo de las partes;

ii) Balance económico que dará cuenta del comportamiento financiero del negocio;

iii) Derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato.

En consecuencia, la liquidación se entiende también como un acto formal, que debe reunir los requisitos legalmente establecidos, para surtir su efecto de dar fin a la relación contractual.

Desde el punto de vista doctrinario, se han indicado aspectos a tener en cuenta al momento de liquidar un contrato estatal, así habrá de verificarse el cumplimiento obligacional del contrato, el estado de la extensión de las garantías, principalmente las post contractuales como las de estabilidad y calidad y en consecuencia, se entienden verificadas y aprobadas en este documento, la verificación del cumplimiento a lo largo del contrato, de los aportes al sistema de seguridad social constatando los montos cancelados contra los que ha debido cancelar, los reconocimientos económicos que resulten procedentes, y los demás aspectos que la entidad considere relevantes.⁽⁶⁾

Es así como, se deben dejar consignadas en el acta de liquidación, las salvedades independientemente de que sean a favor del contratante o contratista, especialmente las referentes a las garantías post contractuales como las de mantenimiento y estabilidad, así también las obligaciones o servicios post venta que deba cumplir el contratista incluso con posterioridad al término de la liquidación. La Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente aclara que el efecto de incluir salvedades en el acta de liquidación “consiste en restringir los asuntos respecto de los cuales tanto el contratista como la Entidad Estatal pueden reclamar posteriormente por vía judicial”⁽⁷⁾, y recomienda incluir una manifestación sobre éstas en el acta de liquidación cuando el contratista efectúe salvedades.

No obstante, es pertinente señalar que no existe la liquidación, como etapa obligatoria, para todos los negocios jurídicos que celebre el Estado. Inicialmente, se liquidan aquellos contratos “de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran.” (Artículo 60 Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 019 de 2012 y por la Ley 1150 de 2007). En consecuencia, efectivamente no todos los contratos obligatoriamente deben ser liquidados, así liquidar un contrato de ejecución instantánea puede resultar un desgaste administrativo, nada beneficioso para la administración pública.⁽⁴⁾

Respecto de los términos que tiene la administración para realizar la debida liquidación de los contratos que lo requieran, en su artículo 11 la Ley 1150 de 2007, estableció lo siguiente:

Artículo 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Se tiene entonces que se establecieron por la ley, primero tres plazos diferenciados para liquidar el contrato estatal, dependiendo si se pactó o no algún plazo dentro del contrato, subsidiario a este un plazo para una liquidación bilateral en el término de cuatro (4) meses, y para una liquidación unilateral otro plazo por el término de dos (2) meses.

La Ley 1150 precitada establece que “si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA.” Se resalta que la referencia hecha al artículo 136 del CCA, debe entenderse hoy en día al artículo 164 literal v) de la Ley 1437 de 2011, el cual indica que en caso de que se pretenda la liquidación judicial del contrato se tendrá hasta dos (2) años contados a partir de que venza el término para liquidar bilateral o unilateralmente el contrato.

La liquidación bilateral, como la mayoría de los actos contractuales, se produce por acuerdo entre las partes, se entiende como producto de una situación negocial; subsidiariamente a la liquidación bilateral, el legislador consagró la figura de la liquidación unilateral como mecanismo en favor de la administración para finiquitar el corte de cuentas del contrato, en el cual, estableció los términos y plazos para la misma.

Es así como, la liquidación unilateral se produce por acto administrativo motivado proferido por la entidad y solo se da en los dos supuestos previstos en la ley, vale decir: cuando el contratista no se presente a la liquidación o cuando las partes no lleguen a acuerdo respecto al contenido de la liquidación. La Entidad Pública luego de vencido el término para liquidar unilateralmente mantendrá competencia para realizar liquidación unilateral hasta el día anterior a que se notifique el auto admisorio de la demanda o en caso de que esto no suceda, hasta el vencimiento del término de dos (2) años contados a partir del vencimiento del plazo de liquidación unilateral. Vale la pena señalar que la Entidad Pública pierde competencia para realizar la liquidación, incluso de común acuerdo. En concordancia con lo anterior, conforme lo prevé el Decreto 1082 de 2015⁽⁵⁾, debe hacerse el cierre del expediente, es necesario en caso de que haya fenecido la oportunidad para liquidar verificar los saldos a favor y en contra de la entidad, así como el estado del cumplimiento obligacional a cargo del contratista certificado por el supervisor.

En conclusión, tenemos respecto a la liquidación de contratos estatales cuando procede, que la misma puede presentarse:

a) La liquidación voluntaria o de común acuerdo entre las partes contratantes.

b) Liquidación unilateral por la administración.

c) Liquidación por vía judicial.

e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos (2) años "siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el C.C.A., artículo numeral 10, literal d) la administración pierde la competencia para proceder a la misma.

De otra parte, es preciso advertir como en el acto de liquidación, se trate de un acta o de un acto administrativo, deben constar las obligaciones y derechos a cargo y a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato, al indicar el estado de cumplimiento de las obligaciones, también puede incluir obligaciones que surgen para las partes con ocasión de la liquidación.⁽⁸⁾ Finalmente, dentro de los efectos de efectuar la liquidación de un contrato estatal, como a bien lo ha señalado Colombia Compra Eficiente en su guía para la liquidación del contrato estatal, se encuentran:

 […]

· La liquidación del contrato presta mérito para para su cobro coactivo y constituye un título ejecutivo, siempre que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible según lo disponen el numeral 3 del artículo 99 y el numeral 3 del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

· El acta de liquidación es una expresión de las partes de que el contrato ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas. Una vez liquidado el contrato sin salvedades, las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que constan los acuerdos del acta de liquidación.

· Si las partes estipulan en el acta saldos a favor de cualquiera de las partes, la liquidación es fuente de nuevas obligaciones, con el beneficio de ser un título ejecutivo, apto para cobrar las acreencia dentro de él contenidas.

· La liquidación de los contratos, en especial cuando se trata de la liquidación bilateral, es una instancia de solución de controversias entre las partes cuando no hay salvedades porque elimina la posibilidad de demandas posteriores y cuando las hay, porque reduce el ámbito de controversias judiciales a las mismas, excluyendo el debate relacionado con los acuerdos contenidos en el acta.

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que en el acta de liquidación deberán dejarse constancia de las obligaciones que están pendientes de su ejecución y los términos en los que se cumplirán, y serán entendidas estas como obligaciones post contractuales. Así lo ha ratificado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199), actor: Sociedad E.L. Profesionales Ltda, demandado: Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA:

[…] CONTRATO ESTATAL - Terminación y liquidación / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Finalidad. Fundamento / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Regulación normativa / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Objetivo

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación y así mismo establece que “También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, de modo que “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. Es decir que la liquidación del contrato corresponde a una etapa posterior a su terminación cuya finalidad es la de establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo en últimas, quién le debe a quién y cuánto. Es en ese momento cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de sus mutuas reclamaciones derivadas de la ejecución contractual y es en la liquidación en la que deben incluirse los arreglos, transacciones y conciliaciones a los que lleguen. Por ello, constituye un negocio jurídico que debe ser suscrito en principio de común acuerdo por ellas, a través de sus representantes legales y sólo a falta de tal acuerdo, deberá proceder la entidad a liquidarlo en forma unilateral a través de un acto administrativo y si ésta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes. (…) si el contratista eleva reclamaciones durante la ejecución del contrato, existe el mecanismo legal para acceder a tal solicitud en caso de que la entidad la considere pertinente y ajustada a la realidad de la ejecución contractual y no es otro que el de la liquidación del contrato, como lo tiene sentado la jurisprudencia

Estas obligaciones posteriores a la liquidación, fueron contempladas en el en el Artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015. Obligaciones posteriores a la liquidación, que avalan la posibilidad de dejar ciertas obligaciones vigentes posteriores a la referida liquidación, las cuales normalmente están relacionadas con obligaciones de garantías contractuales. Así mismo señala que una vez se agoten estas últimas obligaciones, la entidad deberá proceder a un cierre del expediente del Proceso de Contratación, momento en el cual, finalmente se entiende terminado el proceso contractual. Vale la pena señalar el mencionado artículo, el cual dispone:

Artículo 2.2.1.1.2.4.3 […] Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación.

En consecuencia, es viable liquidar el contrato una vez ejecutado en el término pactado, sin que esto sea impedimento para dejar algunas obligaciones vigentes relacionadas con el tema de garantías contractuales.

LIQUIDACIÓN-OBLIGACIÓN

Como se observó en los antecedentes, los contratos celebrados por el SENA, mencionados en la consulta, tenían objetos muy específicos y en principio, en dichos negocios no se pactó o acordó término alguno para llevar a cabo su liquidación.

En concordancia con lo previamente expuesto, tenemos que la liquidación procede y es obligatoria en los contratos de tracto sucesivo, en aquellos contratos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, y en los demás que así lo requieran. (Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 019 de 2012 y por la Ley 1150 de 2007).

Efectivamente no se encuentra una norma se defina qué contratos requieren ser liquidados. Es así como el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1453 del 06 de agosto de 2003, M.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, señaló que la Entidad Estatal puede determinar en cada caso concreto si un contrato requiere o no ser liquidado, esto de acuerdo con los criterios de naturaleza, objeto, cuantía y plazo del contrato, siempre y cuando no se trate de los inicialmente señalados. Así manifestó el Consejo de Estado:

[…] El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993, establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía. La partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declararse a paz y salvo. Esta ley prevé, así mismo, distintos procedimientos para tal liquidación, a saber: a) La liquidación voluntaria o de común acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidación unilateral por la administración. c) Liquidación por vía judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el C.C.A., artículo numeral 10, letra d), la administración pierde la competencia para proceder a la misma."

En concordancia con lo anterior, ha sido claro el hecho según el cual la liquidación no es obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión (Artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012). Lo anterior no es obstáculo para que si se considera necesario por el SENA se proceda a liquidar este tipo de contratos.

En consecuencia, dentro de los parámetros fijados habrá de determinarse si un contrato, distinto a los legalmente vinculados para surtir el trámite de su liquidación, amerita o hace necesario que se le liquide, posterior a que la entidad pública analice los distintos factores que pone de presente el Consejo de Estado.

Así lo ha ratificado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199), actor: Sociedad E.L. Profesionales Ltda, demandado: Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA:

[…] CONTRATO ESTATAL - Terminación y liquidación / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Finalidad. Fundamento / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Regulación normativa / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Objetivo

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación y así mismo establece que “También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, de modo que “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. Es decir que la liquidación del contrato corresponde a una etapa posterior a su terminación cuya finalidad es la de establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo en últimas, quién le debe a quién y cuánto. Es en ese momento cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de sus mutuas reclamaciones derivadas de la ejecución contractual y es en la liquidación en la que deben incluirse los arreglos, transacciones y conciliaciones a los que lleguen. Por ello, constituye un negocio jurídico que debe ser suscrito en principio de común acuerdo por ellas, a través de sus representantes legales y sólo a falta de tal acuerdo, deberá proceder la entidad a liquidarlo en forma unilateral a través de un acto administrativo y si ésta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes. (…) si el contratista eleva reclamaciones durante la ejecución del contrato, existe el mecanismo legal para acceder a tal solicitud en caso de que la entidad la considere pertinente y ajustada a la realidad de la ejecución contractual y no es otro que el de la liquidación del contrato, como lo tiene sentado la jurisprudencia.(Subraya fuera de texto)

LIQUIDACIÓN EN CONTRATOS DE LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE. De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 80 de 1992, las Entidades Públicas podrán estructurar modelos contractuales de acuerdo con sus necesidades, en los cuales incluyan modalidades, condiciones, y en general, cláusulas o estipulaciones necesarias en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Artículo 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. […]

Con ocasión de esta facultad, amparada por la autonomía de la voluntad, se encuentra la celebración de contratos de desarrollo y licenciamiento de software, los cuales han sido categorizados por la doctrina, como contratos principalmente de servicios intelectuales, toda vez que implican la elaboración de una obra inmaterial en la que predomina el trabajo intelectual sobre el físico. Puntualmente, en cuanto al contrato de licenciamiento de software, éste se define como aquel acuerdo contractual, “cuyo objeto es autorizar uno o varios usos o actos de explotación de una obra protegida”⁽⁹⁾.

Así las cosas, a quién se le otorga la autorización o licencia de uso se denomina licenciante, y en éste caso es el contratista, y quién se beneficia con la licencia, se denomina licenciatario, y será la Entidad Pública. En todo caso, se advierte que cada contrato de licenciamiento variará de acuerdo con las condiciones pactadas, toda vez que la autorización transferida puede darse en diversas condiciones, de manera que “el alcance de tales autorizaciones podrá variar según el tipo de licencia, pudiendo llegar a comprender inclusive la modificación y redistribución del programa de computador, así como el acceso al código fuente, como sería el caso por ejemplo del software libre de código abierto”⁽¹⁰⁾

De otra parte, es común que el alcance del contrato de licenciamiento, implique la asesoría en la implementación del software, de manera que, comúnmente, no se agota con una sola entrega, sino que las prestaciones derivadas del contrato suelen extenderse en el tiempo.

Entonces, retomando lo ya señalado al citar el contenido del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, se tiene que en concordancia con los antecedentes, al observar el plazo contractual de cada uno de los contratos referidos en la consulta, específicamente los Contratos 1062 de 2015 y 1025 de 2016, se advierten obligaciones que no se limitan a la simple entrega de la licencia, motivo por el cual su ejecución se entiende prolongada en el tiempo, razón por la cual, en principio, son contratos que deben ser liquidados.

MANUAL DE CONTRATACION DEL SENA

El Manual de Contratación Administrativa del SENA, de aplicación obligatoria a todos sus funcionarios y dependencias, pone de presente el desarrollo de los procesos de contratación y gestión contractual de la Entidad. Previo a reiterar, de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 119 de 1994 reestructurado por el Decreto 249 de 2004, la calidad de Establecimiento Público del orden nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje así como del hecho que forma parte de la rama ejecutiva del poder público nacional del nivel descentralizado conforme con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, concluye como en materia de contratación le esta aplicable la Ley 80 de 1993 y normas que la reglamenten, modifiquen o complementen. (Art. 2o de la Ley 80 de 1993)

Ahora bien, solamente pueden celebrar contratos en representación del SENA, el Director General, los Directores Regionales, los Subdirectores de Centro, la Secretaría General y los Directores de Área en los términos del Decreto 248 de 2004, así como los demás servidores a quienes se delegue la función por el Director General, con fundamento en el artículo 211 de la C.P., el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, y los artículos 9o y siguientes de la Ley 489 de 1998, y el artículo 4o del Decreto 249 de 2004.

Es así como, resalta también el SENA en el Manual precitado como dentro de las facultades del ordenador del gasto, se encuentran entre otras, la terminación del contrato, la liquidación y las demás actuaciones inherentes a la actividad contractual. En el numeral 5, ítem 28, del Manual en mención, se señala que deberá realizarse la liquidación del contrato, bilateral o unilateralmente, y será el ordenador del gasto quien con aval del Supervisor y/o Interventor, elaborará y llevará el Acta de Liquidación al Grupo Integrado de Gestión Contractual para su revisión y trámite. Igualmente, se advierte que el ordenador del gasto es quien realiza el cierre del expediente contractual.

Acto seguido, señala el Manual como una vez ejecutado el contrato, al contar con la debida constitución y aprobación de garantías, así como con el registro presupuestal, en cuanto a la vigencia del contrato, inicia a contarse desde que se cumplen los requisitos de ejecución y por el término previsto para cumplirse, durante el plazo para su ejecución y el término para liquidar, este último si se acordó. Concluye que el plazo del contrato no está sujeto a ampliaciones, salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito que el SENA considere.

En el capítulo IV, el Manual de Contratación, analiza todo el tema relacionado con la liquidación de los contratos celebrados por el SENA. Se reitera como la liquidación se hará de mutuo acuerdo en el término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes o en el que las partes acuerden. Si no existe este término se cuenta con los 4 meses de rigor y posteriormente con los 2 meses, para liquidar bilateral o unilateralmente. Vencidos los 6 meses, sin que se haya adelantado gestión alguna para liquidar, se tiene 2 años para adelantar el referido trámite.

Es así como el interventor y/o supervisor una vez finalizado el contrato, verifican y dejan constancia del cumplimiento de las obligación y presenta un informa sobre el balance final de la ejecución, este va al ordenador del gasto, quien designará al funcionario que elaborará el Acta de Liquidación, que será suscrita por el contratista y el ordenador del gasto, se reitera con el visto bueno del supervisor o interventor.

En consecuencia, el Manual de Contratación del SENA acoge la normatividad vigente en el tema específico de la liquidación de los contratos estatales, analizando las hipótesis ya planteadas.

Finalmente, podemos concluir lo siguiente:

-De acuerdo con las anteriores consideraciones y el marco normativo vigente, el procedimiento para realizar la liquidación de cualquier contrato que lo requiera será el establecido en los artículo 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993, las particularidades del proceso están reguladas en la Guía de Liquidación de Colombia Compra Eficiente, y en el Manual de Contratación de la Entidad.

En cuanto a los contratos que contemplan obligaciones de garantías u obligaciones que sobrepasan los plazos originalmente pactados en el contrato, debe en todo caso procederse a la liquidación definitiva del contrato cuando el plazo de ejecución perezca, sin embargo, en el acta de liquidación debe dejarse constancia de las obligaciones post contractuales pendientes y la forma de su ejecución, si hay lugar a ello.

Ahora bien, en cuanto se agoten las garantías y las obligaciones post contractuales, deberá procederse a realizar el cierre del expediente en los términos del Artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, el cual regula las “obligaciones posteriores a la liquidación”, dando así finalización al proceso contractual.

-En cuanto a los contratos de licenciamiento, se señala que rige el régimen de liquidación general de los contratos públicos referido en el marco normativo vigente y en las consideraciones jurídicas del presente documento, de manera que se puede concluir a priori, que los contratos de compra de licenciamiento requieren liquidación siempre y cuando sus obligaciones se prolonguen en el tiempo.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL

1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección tercera. Subsección B. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 06 de abril de 2011. Radicado. 14823.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10608, C.P.Daniel Suárez Hernández. Reiterada en las sentencias de esta misma Sección del 4 de diciembre de 2006, expediente 15239, C.P.Mauricio Fajardo Gómez y del 10 de marzo de 2011, expediente 15935, C.P.Danilo Rojas Betancourth

3. Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Guía para la liquidación de los contratos estatales. Pág. 7

4. BELTRÁN PARDO, Jorge, Memorias Visión Práctica de la reforma legal y reglamentaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Alcaldía Mayor de Bogotá, pág. 55-56

5. Artículo 2.2.1.1.2.4.3. Obligaciones posteriores a la liquidación. Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación.

6. BELTRÁN Pardo, Jorge, Memorias Visión Práctica de la reforma legal y reglamentaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Alcaldía Mayor de Bogotá, pág. 55

7. Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Guía para la liquidación de los contratos estatales. Pág. 8

8. Colombia compra eficiente. Guía para la liquidación de contratos estatales. Pág.8

9. http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/3267/3676.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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