CONCEPTO 25884 DE 2017

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención al correo electrónico de fecha 17 de mayo de 2017, en la cual solicita se conceptúe en relación al siguiente asunto: “En el Centro de Comercio y Turismo tiene contrato como enfermera una hermana de mi esposa quien trabaja allí desde el mes de enero del año en curso; en razón a que fui nombrado Subdirector del Centro para el cual ella trabaja, es obligatorio o necesario desde el punto de vista legal, que ella renuncie a su contrato?, es de aclarar que mi nombramiento fue el pasado 15 de mayo y ella suscribió el contrato mucho antes de que yo fuera designado para este cargo.”; Sin Radicar me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis. Es necesario aclarar que el Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA no tiene competencia para absolver casos particulares y concretos, por cuanto la solución de los asuntos de gestión administrativa es del resorte de los directivos de la Entidad.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Como quiera que la solicitud se hace sobre un caso concreto, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el tema en particular. No obstante, se abordará de manera general y abstracta el problema, con el fin de orientar al solicitante en la resolución del caso.

Inicialmente y con el fin de resolver la inquietud formulada, se traen a colación, entre otras normas, las siguientes: las Leyes 119 de 1994, 80 de 1993, 489 de 1998, y los Decretos 249 de 2004 y 128 de 1976.

La Ley 119 de 1994, “por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 15 y 20, establece:

Artículo 15. Regionales. Con el objeto de facilitar la prestación de los servicios en todo el territorio nacional, el SENA contará con Regionales según disponga la estructura orgánica de la entidad, racionalizando los esfuerzos para la prestación del servicio y atendiendo a criterios de unidades regionales geográficas, sociales, económicas y culturales.

Artículo 20. Las regionales estarán administradas por un Director Regional, que será representante del Director General, de su libre nombramiento y remoción, y tendrá la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA dentro de su jurisdicción.(Inexequible Sentencia C-295 de 1995)

El Decreto 249 del 28 de enero de 2004, “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA”, en sus artículos 26 a 28, dispone:

Artículo 26. Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro.

[…]

Artículo 27. Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral:

(…)

28. Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del Centro. (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, no cabe duda de la función del Subdirector del Centro de Formación Profesional Integral del SENA frente al tema de la contratación. En consecuencia, es necesario establecer la posible configuración de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses en eventos de contratación de prestación de servicios.

Es menester señalar que las causales de inhabilidad e incompatibilidad dado su carácter prohibitivo, deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución, en la ley o en su propio reglamento y son de aplicación e interpretación restrictiva. En consecuencia, el fin de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas; así también garantizan que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.

El anterior principio tiene su fundamento en el artículo 6o de la Constitución Política, según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; contrario censu los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.⁽¹⁾ En consecuencia, lo que no se encuentre reglado por la norma le es permitido al servidor público, siempre y cuando se proteja y desarrolle los principios constitucionales y legales como la igualdad, la moralidad, la ética, la transparencia y la imparcialidad, orientados a obtener una administración en consonancia con las políticas de buen Gobierno.

En concordancia con lo expuesto la Constitución Política señala en sus artículos 122, 126 y 292 lo siguiente:

Artículo 122. Modificado por el art. 4o, Acto Legislativo 01 de 2009 Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

[…]

Artículo 126. Modificado por el art. 2o, Acto Legislativo 02 de 2015 Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

(…) (Subraya fuera de texto)

Igualmente, el artículo 292 Superior, en su inciso segundo establece:

Artículo 2o. (...)

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil"

El Departamento Administrativo de la Función Pública, en su manual de INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS, define la inhabilidad como “la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio”.⁽²⁾Igualmente, en Concepto radicado No.16896 del 16 de febrero de 2006 (EE1336), señaló:

[…] la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

En este orden de ideas, no existe ninguna inhabilidad e incompatibilidad para que varios miembros de una familia (madre – hija) laboren en una entidad del Estado, mientras una de ellas no tenga la función nominadora dentro de la institución, es decir, que la una no produzca el nombramiento de la otra. (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado ha esbozado las siguientes definiciones de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés:

[…] Inhabilidad. En términos generales es un defecto o impedimento para obtener un cargo, empleo u oficio.

Incompatibilidad. Es un impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo. Podemos decir que es la diferencia esencial que hace que no puedan asociarse dos cosas; es decir, la imposibilidad de ejercer simultáneamente o consecutivamente más de una función.

Conflicto de Interés. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien debe tomarla.

Prohibición. Es aquello que se encuentra vedado o no está autorizado. Es una especie de impedimento para hacer, desarrollar o usar algo.⁽³⁾

En el mismo sentido el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa señaló en la sentencia precitada:

[…] INHABILIDAD - Noción / INCOMPATIBILIDAD - Noción / CONFLICTO DE INTERESES – Noción. La inhabilidad es la circunstancia prevista en la Constitución o en la ley que imposibilita al aspirante o candidato a ser designado o elegido, según su caso, a desempeñar empleo público o a celebrar contrato, por carecer de aptitud jurídica para ello; es decir que la Constitución y/o la ley califica una situación determinada como de impedimento o de imposibilidad para ser designado o elegido en un cargo o para acceder a la contratación estatal. La incompatibilidad es la situación de imposibilidad de coexistencia de dos actividades, que se desprende para quien ejerce actualmente un cargo o empleo público de desarrollar otras actividades como la celebración de contratos o empleos de manera simultánea o paralela; y que de admitirse dicha coexistencia resultaría atentatoria del cumplimiento dedicado a los cometidos públicos propios del cargo, y al acceso en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios públicos o privados. Esta situación de restricción por tanto se predica básicamente del servidor público “( ) y surgen por virtud y en razón del cargo o función, de la relación legal, reglamentaria o de servicio que vincula a un sujeto con el Estado. El conflicto de interés es la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual detenta un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, el cual puede ser directo en caso de ser personal, o indirecto cuando el interés deviene de su cónyuge, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad etc. (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, desde el ámbito contractual la Corte Constitucional en la sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-489 de 1996, con ponencia del Magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente:

[…] Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Así, para la Corte Constitucional, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación. Por su parte, las incompatibilidades son también prohibiciones que señala la Constitución Política o la ley por situaciones que vive y que le impiden a la persona ocupar algunos cargos públicos o contratar con las entidades del Estado.”

En el mismo sentido en las sentencias C-380 de 1997, C-200 de 2001 y C-1212 de 2001, la Corte Constitucional ha sostenido que la inhabilidad es una restricción fijada por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas; igualmente, las entiende como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, que buscan rodear el acceso y permanencia en el servicio público de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad; con el fin de que las decisiones de la administración sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

En este orden de ideas, el Decreto 128 del 26 de enero 1976, “por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, en sus artículos 14 y 16, establece:

Artículo 14.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:

(…)

b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.

Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.

No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.

Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley”. (Subrayas nuestras)

[…]

Artículo 16.- De la celebración indebida de contratos. Los gerentes o directores que, en ejercicio de sus funciones, celebren contrato con personas que se hallen inhabilitadas para ello por la Constitución o la ley, serán sancionadas con la destitución. La misma sanción se aplicará cuando el contrato se celebre con un pariente, dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad o civil, o con un socio, en sociedad distinta de la anónima, de quien designó al respectivo gerente o director”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 489 del 4 de agosto de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.)”, en su artículo 102, dispone:

Artículo 102.- Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”. (Subrayado fuera de texto).

De otro lado, la Ley 80 del 28 de octubre de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, en su artículo 8o, subtitulado de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, dispuso que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contrato con las entidades estatales, entre otros, las siguientes:

[…] 1.- (…)

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

(…)

g) Quienes sean conyugues o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso;

2) Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el conyugue, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

Parágrafo 1. (…) En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.” (Negrilla fuera de texto)

De otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-415- de 1994, al analizar el tema de los vínculos de parentesco y demás en las inhabilidades para la contratación, sostuvo:

[…] La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede, inclusive, estimular la colusión contra el Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones.

La posición del Legislador a este respecto no es en modo alguna peregrina. El Constituyente, por su parte, ha tomado en cuenta el anotado sentimiento de lealtad dentro de la familia y le ha otorgado el debido respeto como factor de cohesión de ese grupo humano, núcleo esencial de la sociedad. En efecto, el artículo 33 de la CP prohíbe que se obligue a una persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares próximos. No puede, por ello, reprocharse al Legislador que en atención al consabido sentimiento de lealtad familiar, consagre una inhabilidad con el objeto de prevenir que, sin motivo alguno digno de protección, pueda la familia a través de sus miembros perjudicar eventualmente al Estado o a terceros.

[…]

Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación.

En este estado de cosas, es pertinente hacer referencia a la inhabilidad sobreviniente, situación en la cual se tienen hechos o circunstancias de ocurrencia posterior al desempeño o ejecución de un contrato o un cargo público, los cuales no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tienen consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando; dichas causales de inhabilidad son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras, solo se establecen para determinada entidad o rama del poder público; unas son temporales mientras que otras son permanentes; parte de ellas se encuentran consagradas como absolutas y otras como relativas, etc.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-221 de 1996, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 9o de la Ley 80 de 1993, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández, señaló:

[…] Como tales incompatibilidades e inhabilidades no siempre surgen desde el comienzo de los trámites previos a la contratación, debe la ley ocuparse en la determinación clara de las reglas que han de observarse si ellas aparecen de manera sobreviniente, esto es, cuando la relación contractual ya se había establecido o dentro del tiempo de una licitación o concurso ya iniciados…

[…] A juicio de la Corte, en nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista da lugar a la obligación de éste de ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros.

[…]Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento de que todavía no exista vínculo contractual…

[…]Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carácter de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma índole, en guarda de la pureza y la transparencia de la contratación administrativa.

Considera la Corte que la naturaleza misma de los efectos que el mandato legal estatuye para las distintas hipótesis en él reguladas impide cualquier relación entre aquéllos y la apreciación de situaciones individuales de orden subjetivo, ya que -se repite- lo que se busca es impedir la contratación o evitar su continuidad por razones institucionales fundadas en los principios de la Carta Política que inspiran la gestión administrativa.

[…] Uno de tales postulados es precisamente el de la igualdad, que se preserva adecuadamente al proscribir la contratación con personas que, dadas ciertas hipótesis, como las consagradas en el artículo 8o de la Ley 80 de 1993, establecerían su relación con el Estado sobre la base de unas ventajas individuales, las que, de persistir, implicarían ruptura del necesario equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes, en abierta contradicción con el artículo 13 del Estatuto Fundamental. (Subraya fuera de texto)

Finalmente mediante Concepto No. 215130008303, emitido por Colombia Compra Eficiente se sostuvo:

[…] Cuando una inhabilidad sobreviene en un contratista y este continua la ejecución del contrato sin poner en conocimiento de la Entidad Estatal tal situación, sin que la Entidad tenga conocimiento de la misma, no hay lugar a la restitución de las contraprestaciones pagadas ni a la nulidad del contrato por cuanto ese efecto solo se genera cuando la inhabilidad se presente al momento de la suscripción del contrato. No obstante, esta actuación del contratista constituye un incumplimiento del contrato por cuanto vulnera el deber de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales. (Subraya fuera de texto)

El Departamento Administrativo de la Función Pública, ha señalado como inhabilidad sobreviniente “una causal de inhabilidad se torna en sobreviniente cuando durante el desempeño de un cargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de una inhabilidad, de manera que por ser de ocurrencia posterior a la elección o nombramiento no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tiene consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando”.⁽⁴⁾ En concordancia con el anterior concepto, el artículo 37 del Código Disciplinario único, se refiere a las inhabilidades sobrevinientes en los siguientes términos:

Artículo 37. INHABILIDADES SOBREVINIENTES. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.

El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, a través de la Circular No. 3-2016-00015 del 15 de enero de 2016, impartió directrices respecto a la contratación de servicios para la vigencia de 2016, reiterando lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias de control abstracto C-221 de 1996, C. 415 de 1994 y C-429 de 1997, así señaló:

[…] El artículo 8o numeral 2 literal b de la Ley 80 de 1993 establece: “b. Las personas que tengan vínculos e parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”.

Con base en lo anterior no deben suscribir contrato de prestación de servicios las personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la Junta o Consejo Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, o que ejerzan el control interno o fiscal, aun cuando se trate de Regionales diferentes.

Sentado lo anterior, se debe de dar aplicabilidad a lo señalado por el artículo 9o de la Ley 80 de 1993, el cual, recordemos, dispone:

Artículo 9o.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. (La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.)

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. (Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-221 de 1996) (Subraya y negrilla fuera de texto)

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Constitución Política. Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

2. QUIÑONES M., Héctor J., TALERO D., Pablo E., PINEDA P., Diego F., MANRIQUE M., Ruth. Inhabilidades e Incompatibilidades de Servidores Públicos. Departamento Administrativo de la Función Pública. 2ª Versión. 2011

3. CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION TERCERA. Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Bogotá D. C, veinticuatro (24) de agosto de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02458-01(AP).Actor: JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO DE EDUCACION SUPERIOR -I. C. F. E. S. - Y LA UNIVERSIDAD NACIONAL.

4. Ibídem 2

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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