CONCEPTO 32225 DE 2018

(Junio 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica radicada con el número 8-2018-030243 de 5 de junio de 2018, mediante la cual solicita conceptuar quien tiene la competencia en las regionales para eliminar contratos y generar nuevo estado de cuenta; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación solicita el concepto en los siguientes términos:

Teniendo en cuenta que se han presentado casos en los que luego de realizar un estado de cuenta, por incumplimiento en el contrato de aprendizaje a un empresario y haberse surtido todo el debido proceso para su respectivo pago, aparece un aprendiz reclamando que nunca ha tenido contrato de aprendizaje con la empresa, al verificar esta situación se constata que el aprendiz tiene la razón, por lo cual es necesario eliminar este contrato de aprendizaje apareciendo una deuda posterior al estado de cuenta ya pagado.

Conforme a lo anterior, es importante que nos definan en las Regionales de quien es la competencia para la autorización de eliminación de contratos y generación de un nuevo estado de cuenta?

Como aparece una nueva deuda debido a la eliminación del contrato, desde y hasta cuando se cobrarían los intereses y la multa?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Manifiesta la consultante que se presentan casos en que después de haberse realizado estado de cuenta, aparece un aprendiz reclamando que nunca ha tenido contrato de aprendizaje con la empresa, y al verificar la situación se constata que el aprendiz tiene la razón, lo cual pone de presente un probable incumplimiento en la cuota de aprendices y la generación de una deuda posterior al estado de cuenta ya pagado.

En el caso planteado se sugiere requerir al empleador para que brinde las aclaraciones correspondientes e informe sobre el incumplimiento del contrato de aprendizaje.

Bajo cualquier supuesto, si el aprendiz no ha ejecutado el contrato de aprendizaje, el empleador debió informar del hecho al Centro de Formación y dar por terminado el contrato de aprendizaje, so pena de incurrir en incumplimiento. En todo caso el incumplimiento en la cuota de aprendizaje se configuraría desde la fecha en que debió empezar a cumplirse el contrato de aprendizaje.

Ahora bien, en relación con el incumplimiento en la cuota de aprendices y la competencia para imponer la sanción y cobro de intereses a que haya lugar, debe observarse lo establecido en el Acuerdo 00015 de 2003 “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje”.

El Acuerdo 00015 de 2003^3] “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje”, establece en su artículo 3o establece:

“ARTÍCULO 3o. INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DE APRENDIZAJE POR PARTE DE LA EMPRESA PATROCINADORA. Se presenta incumplimiento por parte del empleador por las siguientes causales:

1. El incumplimiento y/o imprecisión en la información reportada al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, en relación con el número de trabajadores vinculados a la empresa.

2. El incumplimiento a la contratación del número mínimo obligatorio de aprendices o el pago de la monetización cuando el empleador opte por esta alternativa.

3. <Modificado por el artículo 1o del Acuerdo 0011 de 2008> Una vez en firme el acto administrativo que determine o modifique la cuota de aprendices, el empleador obligado deberá suscribir los correspondientes contratos dentro de los 20 días hábiles siguientes, en caso de que hubiere optado por cumplir la cuota contratando aprendices.

El mismo plazo tiene el empleador obligado para reemplazar un aprendiz que haya terminado el contrato; en este caso los 20 días hábiles se contarán a partir de la fecha de terminación del respectivo contrato.

4. Cuando no le permitan al aprendiz realizar las prácticas en la actividad objeto de la relación de aprendizaje.

5. El no pago del valor del apoyo de sostenimiento.

6. La mora en el pago del valor del apoyo de sostenimiento.

7. El no pago oportuno de los aportes a la seguridad social en salud y riesgos profesionales del aprendiz”. (Subrayas fuera del texto original)

Como puede apreciarse, constituyen causales de incumplimiento de la relación de aprendizaje, entre otras, la no contratación del número mínimo obligatorio de aprendices o el hecho de no reemplazar un aprendiz dentro del término de veinte (20) días hábiles siguientes a la terminación del contrato de aprendizaje por cualquier causa.

Por su parte el Acuerdo 00004 de 2014 en su artículo 1o señala:

ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo 5o del Acuerdo número 0002 de 2013, que modificó el artículo 4o del Acuerdo número 015 de 2013, el cual quedó así:

“Artículo 5o. Incumplimiento de la cuota regulada de aprendices o monetización. Se considera que hay incumplimiento cuando el empleador obligado a contratar aprendices no ha suscrito los respectivos contratos o no ha pagado la monetización dentro del término y los procedimientos establecidos en el acuerdo SENA número 0011 de 2008, o el que lo modifique o sustituya.

El incumplimiento de la cuota de aprendices o del pago de la monetización, dará lugar a la imposición de multa(s) en los términos legales, que se impondrán de manera sucesiva mensual, hasta cuando se verifique que ha(n) cesado el (los) motivo(s) del incumplimiento, incluido el pago de la obligación principal.

De conformidad con el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994 y el artículo 14 del Decreto número 933 de 2003, la multa sucesiva mensual que imponga el SENA por el incumplimiento en la cuota de aprendices o en la monetización, será de hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente por cada aprendiz incumplido, con la correspondiente indexación hasta la fecha del pago.

Cuando el empleador incumpla con la vinculación de la cuota mínima de aprendices regulada, deberá dar cumplimiento a la obligación principal, pagando el valor que corresponda al número de días durante los cuales no cumplió con la contratación de aprendices, junto con los correspondientes intereses moratorios diarios, conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente. Adicionalmente, el empleador deberá pagar la multa por incumplimiento de la obligación de contratar aprendices.

Cuando el empresario que no haya vinculado la cuota mínima de aprendices, para el cumplimiento de esa obligación principal cuenta con las siguientes opciones:

1. El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, del setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente smlmv al momento del incumplimiento, liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) smlmv el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este literal será igual a un (1) smlmv.

2. La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el período de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.

Si el incumplimiento parcial o total fue en el pago de la monetización, deberá pagar por concepto de la obligación principal el valor de la monetización que no efectuó oportunamente y los intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente.

En caso de que el empleador no cancele el estado de cuenta dentro de la etapa de fiscalización, este se incluirá dentro de la resolución de multa que se expida al cabo del proceso sancionatorio. Contra la resolución de multas solo procederá el recurso de reposición.

Una vez quede en firme, la resolución de multa presta mérito ejecutivo; el Coordinador de Relaciones Corporativas e Internacionales o quien haga sus veces en la regional, hará al deudor el requerimiento de pago; si no se obtuviere el pago, será objeto de cobro coactivo por la respectiva regional, para lo cual el mencionado Coordinador remitirá la actuación al Despacho de Cobro Coactivo de la regional”. (Subrayas fuera del texto original)

Esta otra disposición señala que hay incumplimiento cuando el empleador obligado a contratar aprendices no ha suscrito los respectivos contratos o no ha pagado la monetización dentro del término y los procedimientos internos establecidos por el SENA.

Ahora bien, para el cumplimiento de la obligación principal (cuota de aprendiz incumplida) el empleador podrá pagar el valor que corresponda al número de días en que no cumplió con la cuota de aprendiz, junto con los correspondientes intereses moratorios, liquidados conforme lo indica la norma, o en su defecto realizando la compensación, que consiste en contratar un aprendiz adicional a la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el período de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses.

En caso que el empleador no pague el valor correspondiente al número de días en que incumplió con la cuota de aprendices, junto con los correspondientes intereses, o en su defecto no realice la compensación, la Regional del SENA le podrá imponer multas sucesivas mensuales para conminarlo, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal

Le corresponde al Coordinador de Relaciones Corporativas e Internacionales o quien haga sus veces en la regional, realizar al deudor el requerimiento de pago.

Para la graduación de la multa, pago de intereses, cumplimiento de la obligación principal se debe observar lo dispuesto en el artículo 2o del mismo Acuerdo 0004 de 2014 que modificó el artículo 7o del Acuerdo 0002 de 2013, el cual regula la graduación de las multas y el procedimiento pertinente.

El Decreto 249 de 2004 en su artículo 24 establece las funciones que deben cumplir las Direcciones Regionales y del Distrito Capital del SENA, ente ellas, la señalada en el numeral 9 consistente en “9.Gestionar con los empleadores de su jurisdicción, el cumplimiento de las cuotas de aprendizaje, la monetización de la cuota de aprendizaje y de los aportes que deban efectuar al SENA y hacer cumplir las normas correspondientes” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

En virtud de lo dispuesto en esta norma le corresponde a cada Director Regional expedir los actos administrativos de regulación de cuota de aprendices, multa, sanción o compensación y gestionar el cobro de dichas obligaciones, siempre cuando corresponda a los empleadores de su jurisdicción.

Cabe agregar que conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 01871 del 1 de noviembre de 2013 que modificó la conformación y funciones del Grupo Interno de Trabajo denominado “Grupo de Normalización de Cartera”, le corresponde a dicho grupo identificar los procesos y procedimientos que generan la cartera misional del SENA, incluida la fiscalización y cumplimiento del contrato de aprendizaje, así como la función de definir las estrategias de su recuperación en las etapas de fiscalización y culminación de la actuación administrativa (antes denominada agotamiento de la vía gubernativa)^4].

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados, de la siguiente manera:

Pregunta 1. ¿De quién es la competencia para la autorización de eliminación de contratos y generación de un nuevo estado de cuenta?

Respuesta. Al interior del SENA no existe un procedimiento para “eliminar contratos de aprendizaje”.

En el caso planteado, le corresponde al Coordinador de Relaciones Corporativas e Internacionales o quien haga sus veces en la regional requerir al empleador para que informe sobre el presunto incumplimiento del contrato de aprendizaje, para luego proceder a generar un nuevo estado de cuenta.

Pregunta 2. Como aparece una nueva deuda debido a la eliminación del contrato, ¿desde y hasta cuando se cobrarían los intereses y la multa?

Respuesta. Si se comprueba que no se ejecutó el contrato de aprendizaje, el incumplimiento en la cuota de aprendizaje se configuraría desde la fecha en que debió empezar a cumplirse el contrato de aprendizaje y por el término de duración del mismo.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria que pueda desprenderse del hecho, para el cumplimiento de la obligación principal (cuota de aprendiz incumplida) el empleador podrá pagar el valor que corresponda al número de días en que no cumplió con la cuota de aprendiz, junto con los correspondientes intereses moratorios, liquidado conforme lo indica el Acuerdo 0004 de 2014 o en su defecto realizando la compensación, que consiste en contratar un aprendiz adicional a la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el período de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses.

En caso que el empleador no pague el valor correspondiente al número de días en que incumplió con la cuota de aprendices, junto con los correspondientes intereses, o en su defecto, cuando sea procedente, no realice la compensación, la Regional del SENA le podrá imponer multas sucesivas mensuales para conminarlo, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS E PIE DE PÁGINA>.

1. El Acuerdo 00015 de 2003 fue modificado por los Acuerdos 00013 de 2004, 00023 de 2005, 00011 de 2008, 00002 de 2013 y 00004 de 2014.

2. Resolución 01871 de 2013 “ARTÍCULO SEGUNDO: El Grupo interno de Trabajo Permanente denominado “Grupo de Normalización de Cartera”, tendrá las siguientes funciones: // 1. Identificar los procesos y procedimientos que generan la cartera misional del SENA, fiscalización, contrato de aprendizaje y agotamiento de vía gubernativa referentes a las contribuciones parafiscales, multas impuestas por el Ministerio de Trabajo, Fondo para la Industria de la Construcción-FIC y multas por incumplimiento de cuota de aprendizaje de las empresas reguladas respecto al contrato de Aprendizaje, con el fin de revisarlos, mejorarlos y garantizar que dicha cartera sea efectivamente recaudable // 2. Definir las estrategias de recuperación de cartera misional del SENA en sus etapas de fiscalización y agotamiento de vía gubernativa, incluyendo los incumplimientos de cuota de aprendizaje de las empresas reguladas respecto al contrato de aprendizaje.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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