CONCEPTO 33104 DE 2021

(abril 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación con radicado 9-2021-031222 del 15 de abril de 2021, mediante la cual solicita claridad sobre si se hace necesario que las resoluciones que otorgan comisiones al exterior sean notificadas formalmente o no y si contra las mismas procede algún recurso; al respecto, de manera comedida me permito incitarle.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANALISIS JURIDICO

El Decreto 1083 de 2015 ^[1], en su artículo 2.2.5.5.21 precisa la comisión indicando: “Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior.”
A su vez el artículo 6 del Decreto 498 de 2020 ^[2] modificatorio del artículo 2.2.5.5.25 del Decreto 1083 de 2015, señala frente a la comisión de servicios: "ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. // Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.” (Subrayado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, la comisión de servicios es la situación administrativa en virtud de la cual se ejercen temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o se atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular; no genera vacancia del empleo; puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte de acuerdo con la clase de comisión, y el comisionado tiene derecho a la remuneración del cargo del cual es titular.

Ahora bien, el SENA mediante Resolución 2838 de 2016 ^[3], modificada por la Resolución 1313 de 2017, ^[4] reglamento el tema de las comisiones indicando en el numeral 1.4 del artículo 1 lo siguiente: “1.4. COMISIÓN DE SERVICIOS. Es la designación que se hace, por el funcionario competente, a un Servidor Público vinculado con la Entidad, para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo, cumplir funciones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de interés para la Entidad, desarrollar las actividades inherentes al cumplimiento de los planes, programas y proyectos del SENA, en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo”. (Subrayado nuestro).

En cuanto a la expresión “designar” tenemos que el Consejo de Estado ha señalado: “Ahora bien, de conformidad con esta teleología de la norma, la misma jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha concluido que el inciso segundo del artículo 126 superior -texto original- prohibía al servidor público "(...) ejercer su potestad nominadora para designar (postular, nombrar, elegir, participar, intervenir a los parientes de aquellos que tuvieron competencia para participar en su propia designación o que efectivamente intervinieron en la misma". Para estos efectos, la jurisprudencia precisó que el verbo "designar" utilizado por el legislador en el inciso segundo del art. 126 Superior, debía ser interpretado en consonancia con la finalidad de la norma, así: "La expresión designar, empleada en la segunda de sus acepciones - Diccionario de la Lengua Española- significa "señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin". Tal circunstancia resulta del todo relevante pues, su amplitud impone concluir que cobija, dentro de los escenarios que la norma proscribe, la postulación, nombramiento y la elección y no sólo la última de estas expresiones". En efecto, desde los antecedentes de la propia Asamblea Nacional Constituyente se tiene que esa Corporación utilizó el vocablo designar, por ser la expresión más amplia, de tal manera que al no querer los constituyentes caer en demasiado reglamentarismo emplearon el verbo designar, que comprende verbos como: nombrar, postular, elegir, intervenir o participar en la designación para incluir cualquier tipo de señalamiento de alguien.” ^{[5] [6]} (Subrayado y resaltado nuestro)

Ahora bien, en cumplimiento con lo dispuesto por el numeral 2.1.3 del artículo 2 de la Resolución 2838 de 2016 indica que de cara a la autorización (orden de viaje) debe ser suscrita por el Director de Área o Jefe de Oficina, para este caso será el (la) Director(a) de la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas, que por competencia le asiste.

El mismo artículo señala lo siguiente: “2° AUTORIZACIÓN DE COMISIONES. Para otorgar una comisión deberá existir un acto administrativo (Orden de Viaje) en el cual se indique el objeto, lugar, número de días, fechas de iniciación y de finalización y el valor de los viáticos a reconocer. //El ordenador del gasto autorizará la comisión y dará traslado al Grupo de Presupuesto o quien haga sus veces en las Direcciones Regionales o Centros de Formación Profesional Integral dentro del término señalado en la circular que expida la Secretaría General”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

De igual manera de acuerdo con el instructivo para el trámite de viáticos y gastos de desplazamiento emitido por la Dirección Administrativa y Financiera, que se encuentra en el aplicativo COMPROMISO (Instructivo Tramite Viáticos y Gastos de Desplazamiento - GRF-I-006 - 2019-03-26) indica, entre otros requisitos, los señalados en el numeral 7.1.2 en que el comisionado deberá presentar la agenda de labores que desarrollará durante la comisión, ante el funcionario competente que autoriza la comisión, utilizando el formato establecido para tal fin; a continuación el numeral 7.1.1.enuncia que frente a la aprobación previa del cronograma de actividades objeto de la comisión, enuncia que será aprobado por los directores de área con el visto bueno del respectivo coordinador del grupo de trabajo.

En consecuencia, por tratarse de comisiones de servicios, se debe tener en cuenta lo concerniente a las normas expedidas por el Gobierno Nacional y el procedimiento para comisiones al exterior (REGC-P-001), junto con los formatos indicados en el instructivo.

Una vez se cuente con todos los documentos, el Grupo de Relaciones Internacionales y Cooperación, procede a realizar el trámite de comisión del servidor público al exterior, diligenciando los documentos con sus respectivas firmas para ser remitidos al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, quien expedirá la autorización respectivo de la comisión al exterior, tal como lo ordena el artículo 11 del Decreto 1338 de 2015 ^[7], ratificado igualmente por el Decreto 371 de 2021 ^[8]; documentos estos que deberán enviarse posteriormente al Ministerio del Trabajo, quien avalará la comisión y trasladara nuevamente a la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas, para que proceda a elaborar el respectivo acto administrativo que confiere la comisión al exterior.

Cabe precisar que la Corte Constitucional no ha sostenido una postura uniforme en lo que respecta a la definición del acto administrativo, pues en algunas ocasiones ha planteado que se trata de una declaración de voluntad, pero en otras ha admitido que también las manifestaciones de conocimiento o de deseo pueden constituir actos administrativos.

No obstante, existe una variedad de actos que aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la administración, no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisión, ya que al adoptarlos aquélla no tuvo en la mira generar efectos en la órbita jurídica de las personas, tal como sucede, por ejemplo, con los actos que sólo tienen un valor indicativo (anuncio de un proyecto), los actos preparatorios de la decisión administrativa (dictámenes, informes), etc. ^[9]

Como se puede inferir son actuaciones netamente de la órbita administrativa y cada una de ellas son actos de trámite o preparatorio que será plasmado en un acto administrativo. Tal como lo precisa la Procuraduría General de la Nación cuando, frente a los actos de trámite o preparatorio, señala: “no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que tan sólo constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo”. ^[10]

En consecuencia, como los actos de trámite o preparatorios son actos que recopilan una serie de documentos que son requisitos exigidos para una actividad propia en que se pueda encontrar el funcionario, como lo es la comisión, la cual debe cumplir como una parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento, tal como lo indica el artículo 2.2.5.5.25. Comisiones de Servicios del Decreto 1083 de 2015.

En respuesta a sus interrogantes tenemos

PREGUNTA 1. ¿Las resoluciones que otorgan comisiones al exterior se notifican?

RESPUESTA. No, basta comunicarlas al comisionado para su cumplimiento.

PREGUNTA. ¿Si contra la misma procede algún recurso?

RESPUESTA. No procede ningún recurso contra el acto administrativo que confiere la comisión, en razón a que es un acto de trámite, y estos, como lo señala el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, ^[11] no tienen recurso.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

2. Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública

3. Por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 2838 de 2016, mediante la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones.

5. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de diciembre de 2016. Exp. 11001-03-28-000-2013-00011-00(SU). M.P. Rocío Araujo

6. Cita original: Informe de la Asamblea Nacional Constituyente sobre el Servidor Público de fecha 22 de mayo de 1991. Pág. 58. Es ilustrativa la precisión que pretende el Miembro de la Asamblea Nacional constituyente Dr. Jaime Castro cuando señala: "No sé hasta qué punto podamos rescatar de esos artículos el principio y permitir que con posterioridad la ley los desarrolle, uno para no caer en el excesivo reglamentarismo y dos para que no se nos vayan a escapar algunas prácticas de las que queremos corregir con la filosofía que encierran esos dos artículos

7. Por el cual se delegan unas funciones en ministros y directores de departamentos administrativos

8. Por el cual se establece el Plan de Austeridad del Gasto 2021 para los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación. Artículo 10.

9. Vedel Georges, Derecho Administrativo, Madrid: 1980, pp. 140. H Corte Constitucional Sentencia C-487/96.

10. Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones del artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Demandante: JUAN FELIPE ACEVEDO HILL Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO..Expediente D-9945.Concepto 5699.

11. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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