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CONCEPTO 33371 DE 2018
(Junio 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Aura Elvira Narváez Agudelo
Subdirectora
CDT ASTIN (Centro Nacional de Asistencia Técnica a la Industria)
aenarvaez@sena.edu.co
ASUNTO: Procedimiento Adminsitrativo Sancionatorio Contractual
Respetada Doctora
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 30 de mayo de 2018, Sin Radicado, nos pronunciamos en el siguiente sentido.
Es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta para el trámite respectivo, y cuyo acápite pertinente señala:
[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo.
En consecuencia, de lo anterior consideramos que la solicitud se hace a título personal, sin entrar a definir la conducta asumida por quien la eleva, debido a que por medio de conceptos jurídicos no es viable analizar situaciones particulares ni evaluar actuaciones de los servidores públicos o contratistas del SENA, sin tener en cuenta lo señalado en la citada circular.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 30 de mayo de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
Me encuentro encargada en la Regional Choco y encuentro que el año pasado se suscribió el contrato xxxx de noviembre de 2017 cuyo objeto era el Contratar la Compra de equipo Industrial ( Molino Peletizadora ) para dotar ambientes de formación del Centro
Al respecto me encuentro que el contrato fue prorrogado en sus plazos de entrega por 55 días calendario, que vencieron en el mes de febrero a esta prórroga no se realizó la respectiva ampliación de póliza y el contratista solo hasta el mes de abril se hizo presente para entregar los equipos
Doctora considero emprender una reclamación por el no cumplimiento de la obligación pactada, sin embargo es importante su orientación para asegurar el debido proceso.
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
i. Entrega de Bienes fuera de plazo contractual
En razón a que la consulta hace referencia a la entrega de bienes fuera del plazo de ejecución, nos permitimos indicar que la Agencia Nacional de Contratación -Colombia Compra Eficiente- en ejercicio de sus funciones de rendir lineamientos en materia de contratación, se pronunció sobre la viabilidad jurídica de dar recibo a bienes entregados por el contratista fuera del plazo contractual, señalando lo siguiente:
Las Entidades Estatales en sus procesos de contrataci6n buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestaci6n de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de ros administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, por lo tanto, las Entidades Estatales fijan plazos para el cumplimiento de las obligaciones del contratista y "es una exigencia público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato”
Así pues, dentro del plazo de ejecución del contrato estatal, la Entidad Estatal verifica el cumplimiento de las obligaciones del contratista; y si ese plazo finaliza sin que las obligaciones estén cumplidas, éstas subsisten puesto que el vencimiento del plazo no es un modo de extinción de las obligaciones establecido en el código civili], y el contratista tiene el deber de cumplirlas.
Sin embargo, la Entidad Estatal en virtud de su autonomía y al ser la administradora de sus Procesos de Contratación, tiene la facultad de decidir si recibe o no recibe el bien o servicio entregado tardíamente; lo cual dependerá del objeto del contrato, la necesidad que se pretende satisfacer y la pertinencia del cumplimiento, es decir que ese cumplimiento tardío aún tenga la capacidad de satisfacer la necesidad objeto del contrato estatal celebradoii].
En este orden de ideas, es potestad de la entidad recibir o no los bienes fuera del plazo contractual, conservando siempre la potestad sancionatoria en razón al tardío o deficiente cumplimiento.
En este sentido, la entidad deberá analizar al momento de la entrega si recibe o no los bienes en consideración a si el cumplimiento tardío del contrato aún es útil para satisfacer la necesidad de la entidad, realizando un análisis de costo beneficio sobre su recibo o rechazo, así como de adelantar el proceso sancionatorio contractual.
Al respecto de esto último, nos permitimos señalar que, si bien la entidad conserva la potestad sancionatoria respecto al tardío cumplimiento, la misma se encuentra limitada a sancionar la mora en la medida que la obligación principal del contrato se encontraría cumplida en caso de dar recibo a los bienes. Se recuerda al consultante que la eventual sanción debe ser proporcional al incumplimiento y los perjuicios que la entidad pueda demostrar.
ii. Procedimiento adminsitrativo sancionatorio contractual
Ahora bien, en caso de que se decida adelantar procedimiento administrativo sancionatorio contractual, es necesario dar cumplimiento al principio de debido proceso adminsitrativo y derecho a la defensa, frente a lo cual nos permitimos realizar algunas precisiones.
a. Competencia para adelantar el proceso de Contratación.
El artículo 209 de la Constitución Política señala que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
Dentro de las funciones establecidas a los funcionarios públicos se encuentra la celebración de contractos y en general adelantar procesos contractuales con el fin de satisfacer el interés general y garantizar la continua prestación del servicio público.
En cuanto a la competencia en materia de contratación, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, en el artículo 11 señala que los jefes y representantes legales de las entidades estatales cuentan con la competencia para dirigir los procesos de contratación al señalar que:
ARTÍCULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o:
[…]
1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.
En concordancia con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, se encuentra lo establecido en el artículo 4 del Decreto 249 de 2004, en cuanto a las funciones de la Dirección General del SENA la celebración y direccionamiento de los procesos de contratación en los siguientes términos:
“Artículo 4o. Dirección General. Además de las señaladas en el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, son funciones de la Dirección General las siguientes:
1. Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la entidad y de su personal.
[…]
4. Dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y técnicas de los proyectos operativos, dictar los actos administrativos, celebrar los contratos necesarios para la gestión administrativa, los convenios de cooperación técnica nacional e internacional, contratar expertos nacionales o extranjeros cuyos conocimientos o experiencia se requiera para adelantar programas o proyectos institucionales, con miras al cumplimiento de la misión de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes.” (negritas fuera de texto original)
Vale la pena señalar que el proceso de contratación, tal como lo define el Decreto 1082 de 2015, comprende todo el ciclo de la gestión contractual, desde la planeación del contrato hasta el cierre del expediente contractual que deberá realizarse cuando se venzan las garantías post-contractuales, nos permitimos citar:
Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. […]
Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.
En este orden de ideas, lo primero que vale anotar es que, en principio, el proceso de contratación es dirigido en su integridad por el jefe de la entidad o el representante de la misma, incluyendo el proceso sancionatorio contractual como bien lo aclara el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 al disponer que:
ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
[…] (negritas fuera de texto original)
b. Delegación en el marco del proceso de contratación
Ahora bien, en razón a la eficiencia de la administración pública, la Ley 489 de 1998 autorizó a los servidores públicos a delegar funciones en los términos reglamentados por la misma normativa, puntualmente, el artículo 9 de la citada Ley dispone:
“ARTÍCULO 9o.- Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. (negritas fuera de texto original)
Por su parte la Ley 80 de 1993 en el artículo 12 señala:
Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
De igual forma, la posibilidad de delegar las competencias relacionadas al proceso de contratación se encuentra el Decreto-Ley 2150 de 1995 que dispone en el artículo 37 lo siguiente:
Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para la realización de licitaciones o para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
En ese orden de ideas, el Director General del SENA, quién tiene la competencia para celebrar contratos y dirigir el proceso de contratación, puede delegar en servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, como es a nivel territorial, en el que se ha delegado en los Directores de las regionales y en los subdirectores de centros de formación.
c. Debido Proceso Sancionatorio Contractual
Tal como se ha identificado con anterioridad fue reglamentado por el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en el que se indicó cada una de las fases que debe seguir la entidad en el marco de la audiencia pública con el fin de estudiar el posible incumplimiento del contratista.
El artículo 86 dispone:
“[…] ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;
d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.”
De la lectura del citado artículo, se pueden resumir las etapas del proceso adminsitrativo sancionatorio contractual, en las siguientes 4 fases:
1. Citación a audiencia por posible incumplimiento: una primera fase que debe adelantarse en el procedimiento administrativo sancionatorio contractual a partir de la presentación del informe de supervisión y/o interventoría, es citar al contratista a rendir descargos sobre dicho informe.
La citación, en aras de dar un estricto cumplimiento al debido proceso el texto de la citación no puede presumir el incumplimiento, es decir no puede titularse “citación por/a incumplimiento contractual”, sino que en ejercicio de la presunción de inocencia debe hablarse de presunto incumplimiento contractual.
Adicionalmente, la citación debe hacer mención de forma expresa y clara a los hechos que soportan el posible incumplimiento, así como las clausulas contractuales posiblemente violadas, por ejemplo, la clausula de la obligación incumplida. Asimismo, deberá indicarse las posibles consecuencias del incumplimiento, por ejemplo, la aplicación de multa o cláusula penal. Es importante advertir que por principio de congruencia la entidad no podrá aplicar sanciones distintas a las enunciadas en el oficio de citación.
Finalmente, es necesario que la citación indique con precisión el lugar, fecha y hora de realización de la audiencia, dándole un plazo, prudencial y proporcional a la naturaleza del contrato, al contratista para que prepare la presentación de sus descargos.
En caso de que el contrato sea garantizado por una póliza, deberá citarse en oficio independiente a la aseguradora, este oficio deberá informar del trámite cumplimiento los mismos requisitos del oficio de citación del contratista.
2. Audiencia por posible incumplimiento contractual: El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en estudio, dispuso que el procedimiento adminsitrativo sancionatorio contractual sería verbal, de manera que se recomienda que la audiencia cuente con medios de grabación para garantizar la oralidad de la audiencia.
Una vez instalada la audiencia quién se encuentre delegado para ello, como el ordenador del gasto, deberá presentar las circunstancias de hecho y derecho motivan la citación. Es decir, deberá indicar los hechos que sustentan el posible incumplimiento y las cláusulas posiblemente violadas por parte del contratista.
Posterior a ello deberá darse la palabra al representante legal del contratista o quién cuente poder para representarlo, con el fin de que se presenten los descargos, se aporten pruebas o se controviertan las de la entidad.
3. Decisión: Una vez escuchado al contratista, y si es necesario de nuevo al supervisor, la entidad deberá tomar una decisión sobre si sanciona o no al contratista. Esta decisión debe ser comunicada y notificada en audiencia, y será una resolución motivada.
4. Recurso: La última etapa de este procedimiento es la presentación de recursos. De acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, solo será procedente el recurso de reposición, el cual deberá interponerse en audiencia y sustentarse en la misma.
De ser necesario y proporcional, la entidad podrá suspender la audiencia con el fin de darle un término razonable al contratista para presentar la sustentación del recurso, sin embargo, deberá hacerlo de manera verbal en audiencia. En este punto vale la pena aclarar que la audiencia puede ser suspendida cuantas veces se requiera sin que ello implique que sean varias audiencias sancionatorias.
De manera general se advierte que como todo procedimiento adminsitrativo, en cumplimiento con el artículo 29 constitucional, deberá darse pleno respeto a las garantías del debido proceso, como lo son el derecho de contradicción y defensa, dar plazos razonables para los requerimientos que realice la entidad, la presunción de inocencia, actuar de buena fe, respetar la congruencia entre la citación y la sanción, entre otros.
Así las cosas, y de acuerdo con la solicitud del consultante, rendimos lineamientos respecto del procedimiento administrativo sancionatorio contractual.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial Saludo,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Código Civil. Artículo 1625.
2. Colombia Compra Eficiente. Concepto del 22 de octubre de 2015. Rad. 215130007838
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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