CONCEPTO 33601 DE 2016

(julio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Respetado Doctor Tamaris

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 05 de abril de 2017, sin radicar. Nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 05 de abril de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

En este proceso que se abrió [selección abreviad de menor cuantía xxx] se da el siguiente evento:

1. Se abre el proceso y se reciben manifestaciones de interés.

2. A los pocos días y antes del plazo de recepción de propuestas se corrige el acta de cierre de recepción de manifestación de interés aceptando a un nuevo participante que había manifestado por la web. Se indica en el acta que se corroboró y se constató que había entrado la solicitud. Esto a raíz de una reclamación del interesado

3. Posteriormente siguiendo el cronograma se reciben las propuestas.

4. Se evalúan las propuestas jurídica y financiera

5. Se presenta por parte de uno de los dos evaluadores técnicos una comunicación en la que indica que no es posible evaluar porque hay un error en el pliego de condiciones. Uno que la evaluación técnica estaría repitiéndose y la segunda que hay una discordancia en cuanto al denominador de una regla de tres. Se establece como denominador 11 buses y son requeridos un total de 14. El otro evaluador pasa una evaluación con puntaje igual para ambas propuestas.

6. Se recibe un documento donde manifestó el área de sistemas que el documento de solicitud no entró a la plataforma de contratación

7. Se suspende el proceso ante tanto impase.

El proceso en este momento está suspendido y necesito me colabore o me de luces sobre si debo continuar con el proceso o revocarlo por tanto impase sobre todo que ya se recibieron propuestas y se dijo que se había corroborado. Qué debo hacer, no quiero equivocarme.

-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

De acuerdo con la información puesta en nuestro conocimiento y la normativa vigente, lo primero que es necesario advertir es que jurídicamente existirán dos efectos jurídicos disimiles frente al acto de apertura del proceso, dependiendo si ya se recibieron ofertas o no, de manera que es necesario diferenciar estos escenarios:

I.  Revocatoria del acto de apertura cuando no se han presentado ofertas.

En concordancia con los antecedentes del presente concepto jurídico, se evidencia que existe situaciones que atentan contra el principio de transparencia y selección objetiva, como lo es, por una parte los errores e inconsistencias en los pliegos que no permiten la evaluación de ofertas, y por otra parte; la presunta falsedad en documento privado en las pruebas de envío de la manifestación de interés enviado por uno de los proponentes interesados. De manera que de acuerdo con el artículo 68 de la ley 80 de 1993^[1], en concordancia con el artículo 93 del Código de procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, se analiza la viabilidad jurídica de la revocatoria del acto de apertura.

Las mencionadas normas deben interpretarse en concordancia con la naturaleza del acto de acto administrativo que pretende ser revocado, vr gr en este caso en particular, estamos frente a la necesidad de revocar el acto administrativo de apertura del proceso de menor cuantía, en consecuencia es necesario analizar la naturaleza jurídica del mismo.

El acto de apertura de un proceso de selección ha sido reconocido por la jurisprudencia como un acto administrativo general, en tanto mientras no se hayan presentado ofertas en un acto es una invitación generalizada a todos los ciudadanos a presentar propuestas, tal como el H. Consejo de Estado afirma al señalar que:

 [Acto de apertura del proceso de selección] se trata, indiscutiblemente, de un acto administrativo de carácter general que crea una situación jurídica abstracta e impersonal dirigida a una pluralidad de sujetos de derecho que no están “individualmente determinados”, en la medida en que invita o convoca públicamente a todo aquel que esté interesado y que cumpla unos requisitos mínimos, para que concurra en igualdad de condiciones a participar en el procedimiento administrativo de escogencia del contratista de la administración, con sujeción a las reglas definidas en los pliegos de condiciones. En dicho acto se sientan las bases preliminares del proceso licitatorio, pues allí se señalan el objeto, los plazos o el cronograma de la actuación, los sujetos a quienes está dirigido, el lugar donde se pueden adquirir los pliegos y las demás cuestiones señaladas en el reglamento; por ende, es un acto que, por su relevancia jurídica, puede ser impugnado de manera autónoma, según lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación^[2]. (Negritas fuera de texto original)

Así las cosas, siendo un acto de carácter general, le son aplicables las normas de revocatoria directa contempladas en la ley 1437 de 2011, de acuerdo con las cuales debe ser revocado un acto administrativo por la misma entidad, cuando

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona^[3].

Esta posición fue reiterada por el Consejo de Estado al indicar:

Sin embargo, es posible que ese acto de apertura sea retirado del ordenamiento jurídico, de manera definitiva, mediante la revocatoria directa, es decir, a través de la expedición otro acto administrativo en sentido opuesto. Vista de manera general, la revocatoria directa constituye un medio de control administrativo que ejercen las autoridades públicas respecto de sus propios actos y que les “… permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad.…”, del interés público o de derechos fundamentales^[4]. (negritas fuera de texto original)

De manera que preliminarmente se puede concluir que si no se han presentado ofertas, la entidad puede proceder a revocar el acto de apertura del proceso, corregir el yerro que atenta directamente contra el principio de transparencia, selección objetiva y libre concurrencia, toda vez que puede llevar a que el interesado caiga en error y no presente propuesta, o la presente posterior a la fecha real del cierre.

Ahora bien, diferente situación se genera cuando ya se presentaron ofertas por parte de los proponentes que procederemos a desarrollar a continuación.

II. Revocatoria del acto de Apertura del Proceso de Selección posterior a la presentación de ofertas.

Tal como lo veníamos indicando con anterioridad, para determinar las causales procedentes y el procedimiento de revocatoria de un acto administrativo es necesario determinar la naturaleza del mismo.

Preliminarmente se indicó, respecto de la naturaleza del acto administrativo de apertura del proceso de selección, que el mismo era un acto de naturaleza general siempre y cuando no se hayan presentado ofertas al proceso, por el contrario, una vez se presenten ofertas dentro del proceso, su naturaleza jurídica cambia, toda vez que el mismo genera una expectativa de derechos respecto de los proponentes quienes se presentaron al proceso tal como lo determina la jurisprudencia del Consejo de Estado en el siguiente sentido:

[E]l acto administrativo de apertura puede ser revocado directamente por la administración hasta antes de que agote sus efectos jurídicos, es decir, hasta antes de que se adjudique o se declare desierto el proceso de selección; pero, en cada caso, debe observar las situaciones jurídicas que se han generado y las razones que conducen a adoptar la decisión, para evitar que el acto revocatorio surja viciado de nulidad. En ese sentido, lo puede hacer discrecionalmente hasta antes de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de selección, porque hasta ese momento ninguna situación particular puede afectar; pero, cuando ya se haya presentado alguna oferta, para revocar el acto la administración debe iniciar la actuación de que trata el artículo 28 del C.C.A. y solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones. En este último caso, de no contarse con tal consentimiento, si se produce la revocatoria el acto surge viciado de nulidad por expedición irregular, a menos que se presente el supuesto previsto en la parte final del inciso segundo del artículo 73 del C.C.A. (que el acto haya ocurrido “por medios ilegales”), caso en el cual la administración puede revocarlo directamente, en cualquier estado del proceso de selección (hasta antes de la adjudicación o de la declaratoria de desierto), sin que entonces requiera el consentimiento expreso de los participantes^[5] (negritas fuera de texto original)

Así las cosas, si dentro del proceso algún interesado ya presentó oferta será necesario pedir el consentimiento del mismo para proceder a la revocatoria so pena de que el acto de revocatorio se expida con vicios de nulidad, pues al convertirse en un acto de carácter particular debe cumplir con lo establecido en el artículo 97 de la ley 1437 de 2011, el cual nos permitimos citar a continuación:

ARTÍCULO 97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.

En este orden de ideas, no siendo posible la revocatoria sin la autorización de quienes presentaron oferta, debe procederse a analizar otros escenarios en aras de garantizar los principios de la contratación estatal, especialmente el principio de trasparencia.

iii. Rechazo de los oferentes por tergiversar información.

Los pliegos de Condiciones se entienden como actos administrativos que rigen el proceso contractual, siendo éstos ley para el proceso y la materialización de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva, entre otros, tal como claramente lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado al indicar:

Los pliegos de condiciones son clara manifestación de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva y de igualdad, ya que en ellos es obligación de la administración establecer reglas y procedimientos claros y justos, que permitan la mejor escogencia del contratista con arreglo a las necesidades públicas y el interés general. De igual forma, en relación con las herramientas, instrumentos o criterios hermenéuticos aplicables en materia contractual, el artículo 23 de la ley 80 de 1993, consagra (…) En esa perspectiva, con arreglo a la ley 80 de 1993 se estableció un sistema de contratación estructurado en una nomoárquica que garantiza la aplicación de los postulados de la función administrativa del artículo 209 constitucional, los relativos a la contratación privada –civil o comercial–, los generales del derecho y los del derecho administrativo.

Así las cosas, se identifica que la entidad debe proceder a aplicar todos los criterios contemplados en el mismo, pues este será el reglamento del proceso.

Dentro de la estructura de los pliegos de condiciones, en los mismos se incluyen causales de rechazo que tienen como fin salvaguardar el proceso, permitiendo a la entidad rechazar a uno o más oferentes cuando o se encuentra dentro del proceso.

Particularmente, dentro de los procesos de Menor cuantía es común encontrar la causal de rechazo correspondiente a no haber presentado manifestación de interés dentro de los términos oportunos, toda vez que se pretender con ello dar cabal cumplimiento a la regulación del procedimiento establecido en el Decreto 1082 de 2015. En consecuencia, si un proponente no presentó esta manifestación o la presentó tardía, deberá procederse a su rechazo.

Por otra parte, dentro de las causales de rechazo es común encontrar alguna referida a la tergiversación o inconsistencia en la información presentada por el oferente, toda vez que la misma se establece buscado garantizar la probidad dentro del proceso de selección.

De manera que en caso de presentarse irregularidades evidentes en el actuar de uno de los proponentes dentro del proceso, es recomendable revisar su comportamiento de cara a las causales de rechazo, con el fin de analizar si el mismo se encuadra típicamente en estas.

En cuanto al procedimiento para rechazar una oferta, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de marzo de 2013, con radicado 24059, estableció la necesidad de permitir al oferente afectado la oportunidad para ejercer el derecho de contratación, no obstante, a reglón seguido indica que este derecho se ejerce a través del traslado del nuevo informe de evaluación de ofertas, de manera que es necesario volver a dar traslado a este informe tal como lo indicó el Consejo de Estado en los siguientes términos:

 Debe tenerse presente que la aludida decisión administrativa de rechazo o de exclusión de una propuesta, dados los importantes efectos que está llamada a generar, según se deja anotado, sólo podrá adoptarse de manera válida –en respeto a la garantía constitucional del Debido Proceso– después de haberle brindado al proponente afectado, de manera real y efectiva, la oportunidad de desplegar sus derechos de defensa y de contradicción, cuestión que perfectamente puede satisfacerse –sin perjuicio de consultar las particularidades de cada caso concreto– con el traslado que debe darse a todos los proponentes de los informes de evaluación de las propuestas, en cuyo contenido, como es natural, deberán expresarse los fundamentos fácticos y jurídicos que darían lugar al rechazo o exclusión de su propuesta. Así podrá entonces el oferente afectado disponer de la oportunidad efectiva –como la que constituye el traslado de los 5 días a que hace referencia el artículo 30-8 de la Ley 80– para pronunciarse acerca de las circunstancias por las cuales habría lugar a su rechazo o exclusión y, por tanto, podrá aportar argumentos y elementos de juicio que permitan a la entidad estatal contratante escuchar al interesado y examinar con detalle la situación, para posteriormente adoptar la decisión final que corresponda. De esta manera, aunque en ese traslado se haga referencia tanto a las razones y circunstancias que darían lugar al rechazo o a la exclusión de la propuesta, como también incluiría su calificación y/o evaluación comparativas –evaluación que resulta deseable y hasta necesario dar a conocer, de cara tanto al Debido Proceso de los demás proponentes, como a la eventualidad, que siempre debe contemplarse, de que al estudiar los argumentos del afectado finalmente se pueda tomar la decisión de no rechazarla o no excluirla– ello no impide que si la decisión consiste en rechazar o excluir esa oferta, la respectiva adjudicación y/o declaratoria de desierta se adopte dejando de lado por completo –como en efecto deberían dejarse de lado en esta hipótesis–, las calificaciones o las asignaciones de puntaje de la(s) oferta(s) rechazada(s) o excluida(s).

 En cuanto a su consulta, es necesario advertir que el Comité evaluador será el único competente para determinar si el rechazo de la oferta es procedente, sin embargo deberá seguir las reglas indicadas en los pliegos de condiciones, acogerse a las causales taxativas de rechazo del pliego de condiciones y la ley, y en caso de decidir modificar el informe de evaluación dar traslado oportuno al mismo.

iv. Declaratoria de Desierto del Proceso

Analizado los supuestos de hecho puestos en nuestro conocimiento, la entidad deberá entrar a analizar si continuar con el proceso representaría una transgresión a los principios de la contratación pública, ya sea por el error en el que el incurrió la entidad por culpa del proponente o porque existe un error en los pliegos de condiciones que no permite la comparación de las ofertas.

En caso en que se determine alguno de los supuestos anteriormente descritos, se debe considerar la aplicación del artículo 24, numeral 18, de la ley 80 de 1993, el cual permite la declaratoria de desierta del proceso cuando se evidencian falencias que no permite la selección objetiva y, consecuentemente, estas transgrean el principio de transparencia dentro del proceso de selección:

Artículo 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio:

{…}

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

Al respecto, el Consejo de Estado realizó el siguiente pronunciamiento:

Según la jurisprudencia de la Sala la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, habida consideración a que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada. (…) De consiguiente, la declaratoria de desierta únicamente procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (núm. 18 art. 5o eiusdem) y nunca a instancias de omisión ilegales de los deberes a cargo de la entidad estatal pues ello riñe con los principios de la función administrativa (209 superior y 3o de la Ley 489 de 1998), y en particular los propios de la función administrativa contractual (art. 23 ley 80 1993)^[6] (negritas fuera de texto).

c) CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo consultado y las anteriores consideraciones jurídicas, se encuentran las siguientes situaciones jurídicas:

1. Si se presenta un error en los pliegos que no permite la comparación de ofertas, en caso que no se hayan presentado ofertas, en nuestra opinión jurídica, es procedente revocar el acto de apertura del proceso.

2. Si se presenta un error en los pliegos que no permite la comparación de ofertas u otra situación que implique una transgresión a los principios de la contratación, pero ya se presentaron ofertas dentro del proceso, se tendrá que solicitar autorización a los proponentes para poder revocar directamente el proceso; de no obtenerse la autorización por parte de los proponentes en los términos del artículo 97 de la ley 1434, pero la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo deberá demandar sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

3. Si el acto de apertura no se encuentra viciado, sin embargo uno de los proponentes presentó información tergiversada, será procedente analizar las causales de rechazo y proceder al mismo.

4. Finalmente, si en los pliegos de condiciones se encuentra un error que impida la comparación objetiva de las ofertas, frustrando la selección objetiva, en aplicación el artículo 24 de la ley 80 será procedente la declaratoria de desierto el procedo

5. Adicional a lo anterior, se advierte que en caso de evidenciarse irregularidades por parte de la actuación del oferente o de alguno de los funcionarios de la entidad, será necesario compulsar copias a los entes de control con el fin de que se realicen las investigaciones pertinentes, en cumplimiento del numeral 24 del artículo 34 del código único disciplinario so pena de incurrir en responsabilidad por omisión de los deberes como servidor público.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 68. {…}

Parágrafo.- Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

2. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. SIII. Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 26 de noviembre de dos mil catorce (2014). Rad. 31297

3. Ley 1437 de 2011. Articulo 93

4. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. SIII. Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 26 de noviembre de dos mil catorce (2014). Rad. 31297

5. CONSEJO DE ESTADO. SCA. SIII Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 26 de noviembre de dos mil catorce (2014). Rad. 31.297

6. Íbidem

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.