CONCEPTO 37196 DE 2017

(julio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá, D.C.

Asunto:

En atención a su comunicación electrónica del 18 de julio de 2017(sin radicar), mediante la cual remite para sugerencias u orientaciones la comunicación interna con radicado 2017-IE-032094 del 15 de julio de 2017 que contiene un concepto jurídico emitido por la Jefatura de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, relacionada con la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de estudiantes de educación media académica; al respecto, de manera comedida le informamos que respetamos el citado pronunciamiento, pero no lo compartimos por las razones que a continuación se exponen:

ANÁLISIS JURÍDICO

La Subdirectora Técnica de la Subdirección de Fomento de Competencias del Ministerio de Educación Nacional, por medio de la Comunicación Interna 2017-IE-030223 del 30 de junio de 2017, en la que después de citar los artículos 2o del Decreto 055 de 2015 y 2.6.4.12 del Decreto 1075 de 2015, atinentes a las prácticas que rigen para la afiliación de estudiantes al Sistema Nacional de Riesgos Laborales y lo concerniente a la celebración de convenios dentro del marco de la articulación con la educación media, formula a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional la siguiente consulta:

“Así, estudiantes oficiales de educación media académica se encuentran inscritos en programas de ETDH, que necesitan desarrollar prácticas o actividades como requisito para obtener el certificado de técnico laboral, lo cual implica la exposición a riesgos laborales. Sin embargo, el pago de aportes por parte de las entidades territoriales certificadas solo se encuentra contemplado para la formación de la media técnica como lo indica el artículo 4 en su aparte a., texto que excluye a la educación media académica de carácter estatal.

Dado el anterior contexto, surge la pregunta:¿quién es el responsable de asumir el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes oficiales de educación media académica que están llevando una formación de educación para el trabajo y el desarrollo humano en virtud de convenios interadministrativos entre la entidad territorial certificada y la institución de ETDH, siendo que en su mayoría los estudiantes realizan sus prácticas en los mismos establecimientos educativos o en la institución de ETDH?

La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional después de transcribir el artículo 2o del Decreto 055 de 2015 precisa lo siguiente:

“En esta oportunidad, el citado artículo 2 del Decreto 055 de 2015 debe ser interpretado en armonía con el artículo 3.12 del Decreto 4904 de 2009 “Por el cual se reglamenta la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano y se dictan otras disposiciones”; artículo compilado en el artículo 2.6.4.12 del Decreto 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación (…)”

Luego, después de reproducir la inquietud planteada por la consultante, agrega:

“Es preciso aclarar que no siendo cobijados los estudiantes de educación media académica por el Decreto 055 de 2015, en este caso, la necesidad de afiliar a los educandos al Sistema General de Riesgos Laborales y de pagar los respectivos aportes no surge de su calidad como estudiantes de media académica, sino de su vinculación con el programa de formación laboral de la educación para el trabajo y el desarrollo humano”. (Cita textual, las negrillas y subrayas corresponden al original)

Se destaca que, la obligación de la afiliación y pago de aportes de los señalados estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales surge de la necesidad de que dichos estudiantes realicen prácticas o actividades como requisito para obtener el respectivo certificado técnico laboral, no como condición para que éstos opten por el título de bachiller académico o por un certificado de conocimientos académicos.

Igualmente se aclara que los programas que los programas académicos de ETDH no conducen a la obtención de certificado técnico laboral, ni requieren que sus estudiantes se afilien al Sistema General de Riesgos Laborales para el desarrollo de prácticas.

Finalmente, transcribe el artículo 4 del Decreto 055 de 2015 con el fin de enfatizar a quien corresponde la obligación legal de afiliar y pagar los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales, concluyendo lo siguiente:

“Entonces, la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales (léase laborales) de los educandos que realizan prácticas en el marco de programas de formación laboral de EDTH, debe atenderse con arreglo a lo dispuesto en el literal d), numeral 2 del artículo 4 del Decreto 055 de 2015, y en el parágrafo 4 del mismo artículo.

Es decir que en principio, la afiliación y el pago de aportes estará a cargo de la empresa o entidad en donde se desarrolle la práctica, a menos que ésta y la institución de EDTH convenga otro esquema o que la práctica no se ejecute en una persona jurídica, caso en el cual, la institución de EDTH será la responsable de la afiliación y pago de aportes.

Se aclara que, en los convenios que suscriban las secretarías de educación y las instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano en virtud del artículo 2.6.4.12 del Decreto 1075 de 2015, también será posible establecer cláusulas relativas a la responsabilidad del pago de afiliación y aportes al Sistema General de Riesgos Laborales” (Paréntesis aclaratorio nuestro)

Como puede apreciarse, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional indica que el Decreto 055 de 2015 no cobija a los estudiantes de educación media académica. No obstante, a renglón seguido señala que la necesidad de afiliarlos al Sistema General de Riesgos Laborales y de pagar los respectivos aportes no surge de la calidad de estudiantes de media académica, sino de su vinculación con el programa de formación laboral de la Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, cuyas prácticas o actividades surgen como requisito para obtener el respectivo certificado técnico laboral y no como condición para que éstos opten por el título de bachiller académico o por certificado de conocimientos académicos.

De esta manera la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, con soporte en lo dispuesto en el literal d) del numeral 2 del artículo 4 del Decreto 055 de 2015 y en el parágrafo 4 de la misma norma, termina trasladando la obligatoriedad de afiliar y pagar los aportes de dichos estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales, en principio a cargo de la empresa o entidad en donde desarrolle la práctica, a menos que esta y la institución EDTH convenga otro esquema o que la práctica se ejecute en una persona jurídica, caso en el cual la institución de EDTH será la responsable de la afiliación y pago de aportes. Y remata a manera de aclaración que los convenios que suscriban las Secretarías de Educación y las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano en virtud del artículo 2.6.4.12 del Decreto 1075 de 2015, también será posible establecer cláusulas relativas a la responsabilidad del pago de afiliación y aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.

Sea lo primero en destacar que el Decreto 055 de 2015, compilado en el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, cobija a todos los estudiantes de instituciones educativas públicas o privadas, incluidos los de educación media académica, que se encuentren en alguna de la situaciones a que alude el artículo 2.2.4.2.3.2 del Decreto 1072 de 2015, cuya afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales, le incumbe asumirla al obligado, según corresponda, ateniendo lo dispuesto en el artículo 2.2.4.2.3.4 del mismo Decreto 1072 de 2015, como se verá a continuación.

El Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.4.2.3.2 (compilatorio del artículo 2 del Decreto 055 de 2015) establece:

“ARTÍCULO 2.2.4.2.3.2. Ámbito de aplicación. La presente sección aplica a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:

1. Que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para la institución donde realizan sus estudios e involucren un riesgo ocupacional.

2. Que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acreditará para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, que involucren un riesgo ocupacional.

Las prácticas o actividades que en el sistema educativo colombiano cumplen con las características señaladas en el numeral 2 del presente artículo, son aquellas realizadas en el marco de la educación media técnica, los programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores, la educación superior y los programas de formación laboral de la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

Asimismo, aplica a las Administradoras de Riesgos Laborales, a los operadores de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, a las entidades territoriales certificadas en educación, a las instituciones de educación, a las escuelas normales superiores, y a las entidades, empresas o instituciones públicas o privadas donde se realicen prácticas por parte de los estudiantes.

PARÁGRAFO 1. La presente sección aplicará a todas aquellas personas que se encuentren realizando prácticas Ad-Honorem que involucren un riesgo ocupacional, como requisito para obtener un título y que por disposición de los reglamentos internos de la institución de educación donde cursa sus estudios, no cuentan con matrícula vigente.

PARÁGRAFO 2. La afiliación y obligaciones en el Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes que ejecuten trabajos o realicen sus prácticas formativas mediante contrato de aprendizaje, vínculo laboral; contrato de prestación de servicios o en el marco de un convenio docencia - servicio en el área de la salud, procederá de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes que regulen dichos escenarios de trabajo o prácticas formativas. (Decreto 55 de 2015, art. 2)”

Como puede apreciarse la disposición aplica para los estudiantes de cualquier institución pública o privada, incluida la educación media en sus dos modalidades técnica o académica, que se encuentren en una cualquiera de las siguientes situaciones:

1. Que el estudiante ejecute trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución donde realiza sus estudios e involucre un riesgo ocupacional.

2. Que el estudiante deba realizar prácticas o actividades como requisito, bien sea: 1) para culminar sus estudios o 2) para obtener un título o certificado de técnico laboral.

Cabe precisar que el derecho de cursar el programa de técnico laboral no sólo aplica para los estudiantes de la media técnica sino también para los de la media académica.

La misma norma precisa que las prácticas o actividades son aquellas realizadas no sólo en el marco de la educación media técnica, sino también las que corresponden a programas complementarios ofrecidos por las escuelas normales superiores, las de la educación superior y las prácticas atinentes a los programas de formación laboral de la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

Como puede apreciarse los programas de formación laboral de la educación para el trabajo es un derecho que tienen los estudiantes de cualquier institución pública o privada de educación media técnica o académica, cuyas prácticas, en caso de implicar un riesgo laboral, obligan a los responsables a asumir la afiliación y realizar los pagos al Sistema General de Riesgos Laborales.

Ahora bien, el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.4.2.3.4 (compilatorio del artículo 4 del Decreto 055 de 2015) precisa quien es el responsable de afiliar y pagar los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales, indicándolo así:

“ARTÍCULO 2.2.4.2.3.4. Afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales. La afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el artículo 2.2.4.2.3.2. de la presente Decreto, procederá de la siguiente manera:

1. Cuando se trate de estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realizan sus estudios, esta deberá realizar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.

2. Cuando se trate de estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, la afiliación y el pago de aportes estará a cargo de:

2.1. Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal;

2.2. Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias de la educación medía técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado;

2.3. Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas propias de sus programas de formación complementaria, independiente de su naturaleza jurídica;

2.4. La entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la coordinación de las actividades de promoción y prevención en seguridad y salud en el trabajo.

La afiliación de los estudiantes de que trata la presente sección, deberá efectuarse como mínimo un (1) día antes del inicio de la práctica o actividad correspondiente, y deberá realizarse ante la Administradora de Riesgos Laborales en la cual la entidad, empresa o institución obligada a afiliar a los estudiantes, tenga afiliados a sus trabajadores.

En ningún caso, las obligaciones de afiliación y pago al Sistema General de Riesgos Laborales podrán trasladarse al estudiante.

PARÁGRAFO 1. Para la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, los estudiantes deberán estar previamente afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en cualquiera de sus regímenes, o a un régimen exceptuado o especial en salud.

PARÁGRAFO 2. Las entidades territoriales certificadas en educación que les corresponda afiliar a los estudiantes de media técnica al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a los recursos que le trasladará anualmente el Ministerio de Educación Nacional por concepto del Sistema General de Participaciones-población atendida, con base en el registro de matrícula reportado en el Sistema de Información de Matrícula (SIMAT) del año inmediatamente anterior.

PARÁGRAFO 3. Las instituciones educativas que oferten media técnica de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado, así como las escuelas normales superiores privadas, que les corresponda afiliar a los estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a sus propios recursos.

Para el caso de las escuelas normales de carácter estatal, la afiliación y el pago de los aportes la realizará el rector de dicha institución, en su calidad de ordenador del gasto, con cargo al Fondo de Servicios Educativos de que trata el Decreto número 4791 de 2008 o la norma que lo modifique o sustituya, y ante la misma Administradora de Riesgos Laborales a la que su entidad territorial certificada en educación tenga afiliados a sus trabajadores.

PARÁGRAFO 4. Para el caso de la educación superior y de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, cuando la práctica se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona jurídica, la afiliación y el pago del aporte al Sistema General de Riesgos Laborales del estudiante estará a cargo de la institución de educación donde curse sus estudios. (Decreto 55 de 2015, art. 4) (Subrayas nuestras)

Esta otra disposición indica que la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales estará, según corresponda, a cargo de la institución educativa donde realiza los estudios; o a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación; o a cargo de la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica.

Con el fin de precisar el punto objeto de examen, se abordará el caso de los estudiantes de la educación media técnica y de la educación media académica.

Educación media técnica.

En el caso de estudiantes de la educación media técnica, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial, la afiliación y pago de los aportes estará a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación.

Cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado la afiliación y pago de los aportes estará a cargo de las respectivas instituciones educativas (oficiales o privadas).

Educación media académica.

Para los estudiantes de la educación media académica, en caso que ejecuten trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realizan los estudios, o cuando el escenario de práctica esté ubicado dentro de la misma institución, o cuando el escenario en sí no constituye una persona jurídica, la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social estará a cargo de la misma institución pública o privada donde el estudiante cursa sus estudios, sin perjuicio de que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad acuerden en quien recae la obligación de afiliar a los estudiantes y de pagar los aportes con cargo a los recursos que se destinen para tal fin.

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto sobre articulación de la educación media con la educación para el trabajo y el desarrollo humano a que alude el artículo 2.6.4.12 del Decreto 1075 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” (compilatorio del artículo 3.12 del Decreto 4904 de 2009), que al respecto establece:

“ARTÍCULO 2.6.4.12. Articulación con la educación media. Las instituciones de educación que ofrezcan educación media, estatales o privadas, a través de las secretarías de educación las primeras y de sus representantes legales o propietarios las segundas, podrán celebrar convenios con instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, para que los estudiantes de los grados 10 y 11 adquieran y desarrollen competencias laborales específicas en una o más ocupaciones, que permitan su continuidad en el proceso de formación o su inserción laboral y obtengan por parte de estas instituciones su certificado de técnico laboral por competencias. (Decreto 4904 de 2009, artículo 3.12)” (Subrayas nuestras).

La articulación con la educación para el trabajo y el desarrollo humano a que se refiere este artículo, aplica para estudiantes de la educación media técnica y media académica, pública o privada, cuyas instituciones podrán celebrar convenios para que los estudiantes de los grados 10 y 11 adquieran y desarrollen competencias laborales específicas en una o más ocupaciones que permitan su continuidad en el proceso de formación o su inserción laboral.

En relación con el convenio se ha aceptado la siguiente definición:

“Es el acuerdo de voluntades celebrado por una entidad con personas de derecho privado o público, mediante el cual se consolida una relación de cooperación vinculante jurídicamente para las partes, y con el fin de cumplir deberes o funciones y alcanzar objetivos institucionales^[1].

En virtud de estos acuerdos, las partes que los celebran aportan recursos en dinero, especie o industria, para facilitar, fomentar o desarrollar actividades que les permita alcanzar fines comunes

Es necesario precisar que en la celebración de un convenio debe estar claramente definido cuál será el objeto a desarrollar, las obligaciones que asumirán las partes y el aporte de contrapartida con el que contribuirían mancomunadamente los suscribientes, en el entendido que se celebra un convenio cuando las entidades o instituciones suscribientes tienen algo que aportar desde su ámbito funcional y se obligan a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos intervinientes.

En este orden de ideas se debe tener en cuenta que la obligación de asumir los costos de afiliación y pago al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de educación media (técnica o académica) debe estar en principio en cabeza de la institución de educación media interesada en que sus estudiantes cursen el programa de técnico laboral; pues no tendría sentido que dicho costo lo tenga que asumir directamente la institución de educación para el trabajo y el desarrollo humano que oferta el programa, sin perjuicio de que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad acuerden a cargo de quien estará la obligación de afiliara los estudiantes y pagar dichos aportes, especificando los recursos que se destinen para tal fin.

CONCLUSIONES

1. El Decreto 055 de 2015, compilado en el Decreto 1072 de 2015 cobija a los estudiantes de educación media técnica y educación media académica.

2. El programa de articulación de la educación media con la educación para el trabajo y el desarrollo humano, a que alude el artículo 2.6.4.12 del Decreto 1075 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” (compilatorio del artículo 3.12 del Decreto 4904 de 2009), beneficia por igual a los estudiantes de la educación media técnica y de educación media académica.

3. La afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de instituciones oficiales de educación media académica, le corresponde asumirlo en principio a la institución de educación donde curse los estudios de educación media académica en los siguientes eventos:

a) Cuando el estudiante ejecute trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realiza los estudios.

b) Cuando el escenario de práctica esté ubicado dentro de la misma institución donde cursas sus estudios.

c) Cuando el escenario en sí no constituye una persona jurídica.

Lo anterior sin perjuicio de que las partes al celebrar el convenio de articulación acuerden en quien recaerá la obligación de afiliar a los estudiantes y de pagar los aportes, identificando la fuente de los recursos que se afectarán para tal fin.

No obstante lo expuesto, esta dependencia considera pertinente solicitar al Ministerio del Trabajo un concepto jurídico que permita unificar criterios, cuya competencia la asume en calidad de cabeza del Sector Trabajo, habida cuenta que el Decreto 055 de 2015 que regula el tema fue compilado en el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Circular 93 del 2 de agosto de 2006, expedida por la Dirección Jurídica del SENA

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