CONCEPTO 37334 DE 2017

(julio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

En atención a su comunicación remitida con el radicado de fecha 20 de junio de 2017, radicado 8-2017-430033, a través del cual se solicita conceptuar e informar las actuaciones administrativas, laborales, pensionales que se deben adelantar por parte del Grupo de Salarios, Grupo de Pensiones de la Dirección General y Grupo de Apoyo Administrativo Mixto-Talento Humano de la Regional Boyacá; en el caso de una funcionaria calificada como inválida pero a quien no se ha pagado la pensión, para establecer si se le debe seguir pagando por parte del SENA, salario integral legal y reglamentario junto con las diferentes prestaciones sociales del caso; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones individuales ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por los competentes al interior del SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o al ordenador del gasto que deba tomar la decisión.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas en materia contractual, de recursos humanos y similares, por lo tanto tomar una decisión vía administrativa en un caso particular el cual no le compete e implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. No obstante, se abordará el tema de manera general a fin de orientar al peticionario.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

- La funcionaria Lida Espíndola Niño, presenta un diagnóstico médico que fue calificado por EPS y ARL como enfermedad de origen común (que corresponde a un trastorno bipolar afectivo), una vez cumplió 360 días de incapacidad el caso se trasladó al Fondo de Pensiones Porvenir; donde realizaron calificación de pérdida de capacidad laboral de 50.2% con fecha 11/12/2012, proceso que fue apelado por la familia de la paciente para evaluación por Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual ratifica la calificación.

- Actualmente, se surte Proceso Judicial de Jurisdicción Voluntaria, el cual busca nombrarle un guardador a la señora Espíndola Niño, para que administre sus bienes, entre otros. (Referencia proceso de Interdicción Judicial No 2014-011)

- En ese estado, el Fondo de pensiones tiene en espera de proceso de legalización de pensión.

- A la fecha, la señora Lida Espíndola Niño no ha presentado incapacidades médicas, no obstante se encuentra recibiendo su salario en forma normal legal y reglamentaria. En este aspecto no se tiene claridad sobre las incapacidades presentadas por la funcionaria o posteriores evaluaciones realizadas, razón por la cual se solicitó información complementaria.

- En aras de establecer claramente cuál sería el procedimiento a seguir administrativamente, comedidamente le solicitamos conceptuar:

a) Se debe seguir pagando por parte del SENA, salario integral legal y reglamentario junto con las diferentes prestaciones sociales del caso a la funcionaria.

b) Cuáles serían las actuaciones administrativas adelantar por parte de Grupo de salarios, Grupo de Pensiones de la Dirección General y Grupo de Apoyo Administrativo Mixto-Talento Humano de la Regional Boyacá frente al caso particular.

- Se deja constancia que el concepto se rinde de acuerdo con la información suministrada en la solicitud, advirtiendo que fue solicitada información complementaria que no fue proveída al momento de rendir el presente concepto.

b) ANÁLISIS

-INCAPACIDAD. Sea del caso mencionar, como el Ministerio de Trabajo ha definido el auxilio por incapacidad como el reconocimiento de una prestación económica que realiza la Entidad Promotora de Salud-EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio.

La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones",^[1] reglamentó el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros para los servidores públicos. Dicha norma en su artículo 206 estableció que el reconocimiento de las incapacidades se realiza conforme con las normas vigentes. De otra parte, en materia de riesgos profesionales, el artículo 2 de la Ley 776 de 2002 define la incapacidad temporal como aquella que presenta el afiliado al sistema que le impide desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado. En conclusión, existen dos tipos de incapacidades, la incapacidad de origen común y la incapacidad de origen profesional.

En el caso de incapacidades de origen común, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013, se establece que dicho reconocimiento económico es pagado por el empleador, sea público o privado, por los 2 primeros días de la incapacidad cuyo origen sea enfermedad general y la cuantía corresponderá al 66.667% de su salario; después del tercer día de incapacidad y hasta completar 180 días, la responsabilidad de pago por dicho concepto le corresponde a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afilado; ella se hará cargo del pago correspondiente al 66.667% del salario durante los primeros 90 días y para el tiempo restante lo hará sobre el 50%.

De acuerdo al Decreto 2463 encita, en el caso que la incapacidad supere los 180 días y hasta 360 días, con el concepto médico expedido por la EPS el cual afirme pronóstico favorable de rehabilitación, será la Administradora de Fondos de Pensiones la que se responsabilice del pago por dicho concepto, manteniendo el pago del monto que venía recibiendo por parte de la EPS (50% del salario).

En concordancia con lo anterior, se estableció en el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, “por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional”, lo siguiente:

ARTÍCULO 5.

[…]

Parágrafo 3º. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos reembolso y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.

Parágrafo 4o. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya.

En este orden de ideas, el Decreto 019 de 2012, en su artículo 142, dispuso:

ARTÍCULO 142. […] Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (Subraya fuera de texto)

En este escenario, es preciso señalar que el pago de incapacidades que superan los 540 días, se ve afectado de un vacío legal en cuanto a establecer quién es el obligado a pagar, así tanto la Entidad Promotora de Salud y como las Administradoras de Fondos Pensionales se endilgan unas a otras dicha responsabilidad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-004 de 2004, estableció que es el Fondo de Pensiones quien debe asumir el pago de las incapacidades que superen los 540 días hasta tanto se haga efectivo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Entonces, si bien la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido oportunamente el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, para que esta administradora asuma la obligación, como lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, a título de sanción.^[3] Al respecto, señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-333 de 2013:

[…] la Sala encuentra que el esquema de responsabilidades de los actores del SGSSI en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes:

• El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días (hoy 2 días) corre por cuenta del empleador (Decreto 1409 de 1999, artículo 40, parágrafo 1)
• Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de  2012, artículo 121).
• La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142).
• Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23).
• Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.
• Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.” (Subraya fuera de texto).

Ahora bien es necesario advertir que durante el periodo de incapacidad, el empleador público o privado debe mantener el pago de aportes a salud y pensiones cotizando con el Ingreso Base de Cotización-IBC el valor correspondiente al pago de la incapacidad. Vale la pena señalar que la incapacidad por tratarse de una prestación económica más no el salario propiamente dicho, no demanda el pago de parafiscales.

En este orden de ideas, para el empleador, su responsabilidad radica en continuar con el vínculo laboral y realizar los pagos de aportes a la seguridad social, en caso de que el concepto de viabilidad de rehabilitación procederá a reintegrar al trabajador a su puesto habitual o reubicarlo de ser necesario, en los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación y genera una pérdida laboral inferior al 50%. En todos los escenarios de reintegro al servicio el empleador reanudará los pagos salariales y prestacionales del caso una vez termina la incapacidad. En caso contrario, es decir, cuando no hay rehabilitación y se prosigue con el trámite de pensión de invalidez, el empleador cesa en sus obligaciones a expensas de la asunción del pago por el fondo pensional de la pensión de invalidez reconocida (prestación de donde se deduce y aporta a la Seguridad Social en salud al pensionado).

En conclusión, como se señaló en el Concepto 10732 de 2017 de la Dirección Jurídica, existen tres pagadores en el evento de una incapacidad por origen común:

1. Los 2 primeros días de incapacidad están a cargo del empleador.^[4]

2. A partir del 3 día y hasta los 180 días, el pago de la prestación económica está a cargo de la EPS.^[5]

3. A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el funcionario.

4. A partir del día 540, el pago del auxilio económico está aún a cargo de la EPS a la que está afiliado el funcionario.

Igualmente, en el precitado concepto, con fundamento en la Ley 1753 de 2015, la cual creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y determinó qué recursos administraría así como el destino de los mismos, de acuerdo con el artículo 67, concluyó como la norma en comento llenó el vacío legal que existía antes de su sanción y a partir de su vigencia, por cuanto corresponde a la EPS a la que esté afiliado el funcionario, el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, cuando la misma supera los 540 días.

Dispuso la norma en comento lo siguiente:

[…] Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.

[…]

Finalmente, es relevante señalar que en el concepto ya referido se concluyó también que el SENA debe cancelar todos los auxilios económicos derivados de una incapacidad laboral de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1014 de 1978, en el entendido que la subrogación legal establecida a favor del SENA, le permite a la entidad adelantar el cobro a las entidades de seguridad social de los pagos hechos por este auxilio económico, en los términos de la normatividad general de seguridad social.

-ENTREGA DE INCAPACIDADES

Si el trabajador oficial o empleado público no hace entrega de las incapacidades al empleador, acredita las misma con las respectivas órdenes medidas de su EPS o ARP, en el caso de los primeros tendría a aplicación lo establecido en el numeral 4 del artículo 60 del Código Sustantivo del trabajo, pues está prohibido faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en casos de huelga, en concordancia con el artículo 62 de la norma ibídem. En el caso de los segundo podría configurarse un abandono del cargo e incurrirse en una falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes asignados a todo servidor público, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, al margen de la viabilidad de los correspondientes descuentos.

Así lo ratificó la Dirección Jurídica en el Concepto 10732 de 2017, previo a señalar que no es de competencia del Grupo de Conceptos y Producción Normativa determinar la línea de conducta de los directivos y mucho menos determinar que deben hacer como Gerentes Públicos en el ejercicio de sus funciones, al considerar que la actuación de un servidor público en la forma que se plantea puede ser constitutiva de una falta disciplinaria por incumplimiento de sus obligaciones frente al SENA, asunto que es del resorte de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Entidad. De otra parte, también se observó la necesidad de establecer si la conducta del funcionario puede o ha generado un perjuicio económico al SENA, caso en el cual deben adelantarse las acciones pertinentes por los competentes para determinar si hubo un detrimento patrimonial y como debe resarcirse el mismo.

En lo que se refiere al ABANDONO DEL CARGO, La Corte Constitucional en sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-769 de 1998, definió este concepto de la siguiente forma:

[…] Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.

Efectivamente el abandono del cargo ha sido definido por la Corte Constitucional, quien al respecto también ha sostenido:

[…] implica la del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.^[2]

El abandono del cargo es una causal autónoma de retiro del servicio, así ha sido consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano: en el Decreto 1950 de 1973, en el Decreto ley 2400, en el Decreto 3074 de 1968, en la Ley 27 de 1992, en la Ley 443 de 1998 y en la Ley 909 de 2004. Inicialmente, la declaratoria de vacancia por retiro, se encuentra consagrada en el artículo 25 del Decreto 2400 del 19 de septiembre de 1968 “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, así:

ARTICULO 25. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968

a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento;

b. Por renuncia regularmente aceptada;

c. Por supresión del empleo;

d. Por retiro con derecho a jubilación;

e. Por invalidez absoluta;

f. Por edad;

g. Por destitución; y

h. Por abandono del cargo.

[…] (Subraya fuera de texto)

Finalmente, la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, se regló en el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, el cual, en atención a dar plena aplicabilidad a los principios que rigen la función pública, sostuvo:

Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

[…] (Subraya fuera de texto)

Efectivamente, en cuanto al literal que aplica a la dejación del cargo, este fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, oportunidad en la cual fue declarado exequible, a través de la sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo (hacía referencia al anterior Código hoy contenido en la Ley 1437 de 2011) para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

-PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN

Es una prestación económica que consiste en el pago de una renta mensual denominada pensión a una persona que ha sido calificada como inválida y cuya enfermedad o patología es de origen común. Una vez reconocida la pensión debe ser incluida en nómina para su correspondiente pago.

En este orden de ideas, la responsabilidad del pago de la pensión se encuentra a cargo del fondo pensional, considerando que desde el día 3, salvo que hubiere concepto de rehabilitación, el empleador ya no tiene a cargo responsabilidad alguna de pago por concepto de incapacidades que se hayan continuado presentando o de salarios y prestaciones sociales. Ahora bien, si por algún motivo el pago no ha podido realizarse por parte del fondo pensional, este al momento de solucionar el impace realizaría el pago retroactivo de las mesadas adeudadas desde el momento de su causación, retroactivo al cual se aplican los descuentos de ley para el pago de aportes a la seguridad social en salud.

Al respecto, es claro que mal podría en el caso de un empleador público, continuar pagándole sus salarios y prestaciones por el empleador, y posteriormente recibir retroactivamente sus mesadas pensionales. Lo anterior, vulneraría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, según el cual existe una prohibición legal de percibir doble asignación del tesoro nacional, así:

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

La norma anterior, es desarrollada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y consagra las excepciones a dicha prohibición constitucional:

Artículo 19.Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

• Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
• Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
• Las percibidas por concepto de sustitución pensional; (Artículo 12 Decreto Nacional 1713 de 1960)
• Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (Artículos 73 y ss. Ley 30 de 1992).
• Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.
• Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. (Artículo 4 Decreto Nacional 1713 de 1960 Artículo 15 Decreto Nacional 128 de 1976, Reglamentado por el Decreto Nacional 1486 de 1999)
• Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. (Ley 114 de 1913 Decreto Nacional 224 de 1972 Artículo 32 Decreto Nacional 1042 de 1978 Artículo 6 de la Ley 60 de 1993 Radicación 712 de 1995 Sala de Consulta y Servicio Civil)

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (Subraya fuera de texto)

Es oportuno, con fundamento en la consulta precisar que el concepto de salario integral es muy preciso, pues se refiere a aquel salario en el que ya está incluido dentro del valor total, además del trabajo ordinario, las prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario, dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación; excluyendo las vacaciones. Sobre este se aplican los descuentos con destino a seguridad social conforme con lo dispuesto en la ley. Un salario integral, no puede ser inferior a 10 salarios mínimos legales más un 30% considerado factor prestacional, razón por la cual debe equivale por lo menos a 13 salarios mínimos legales mensuales.

Lo anterior con el fin de precisar, como la referencia realizada en la consulta, señala que la servidora pública se le ha cancelado el salario integral legal y reglamentario, siendo necesario que se aclare administrativamente esta situación.

En conclusión, en escenarios de incapacidad de los servidores públicos, la Administración deberá proceder conforme con la normatividad vigente en cuanto al estado de incapacidad de la servidora pública, determinar si se dio algún tipo de rehabilitación que diera lugar a reintegro el cual de no haberse cumplido involucraría un posible abandono del cargo. De otra parte, también habrá de determinar en forma clara las incapacidades que se vienen presentando en el caso particular y la situación de inclusión en nómina con el fondo pensional. Ahora bien respecto a la situación del pago de la pensión de invalidez, no se advierte soporte legal para que el empleador continuara cancelando salarios y prestaciones al servidor público; máximo dada la situación que involucra derechos fundamentales del servidor incapacitado y/o inválido, de ser necesario y exclusivamente por orden judicial de tutela al estar involucrados recursos públicos, habría de continuarse con el pago de los aportes a la seguridad social en salud por parte del empleador, con el fin de garantizar la atención médico asistencial del funcionario enfermo.

Es preciso recordar, que toda actuación de los servidores públicos por acción o por omisión que genere detrimento patrimonial genera responsabilidad disciplinaria, fiscal incluso penal, lo que no es óbice para que se adelanten las acciones pertinentes en pro de recuperar los recursos públicos afectados.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C-054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Preámbulo El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.

2. Es preciso recordar que el término servidor público comprende a los trabajadores que laboran para el Estado. En consecuencia comprende a los empleados públicos y los trabajadores oficiales, es decir, el primero es el género y estos la especie.

3. Ministerio de Salud. Concepto Radicado No.: 201611602242601 Fecha: 01-12-2016

4. Artículo 1. Modificar el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1o. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. // En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. // Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. El artículo 142 del Decreto Ley 19 de 1012 modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993, norma que estableció el termino de 180 días para el pago del auxilio económico por incapacidad general o común, cuyo acápite, pertinente es el siguiente: “(….) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.  

5. Parágrafos 3o y 4º del artículo 5o de la Ley 1562 de 2012, que determinaron: "Parágrafo 3º. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; (….) Parágrafo 4o. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya”.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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