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CONCEPTO 85793 DE 2021
(octubre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Respetado señor XXXXX,
En respuesta a su Derecho de Petición radicado mediante comunicación electrónica del asunto, así como el radicado No. 01-9-2021-082256 del 15 de Octubre de 2021 emitido por la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General, mediante el cual solicita “(…) ACLARAR la anotación que me aparece registrada en la procuraduría con ocasión de una sanción penal que me impuso el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería (Córdoba) (…)”, teniendo como base los hechos que se exponen en el mismo y finaliza:
“QUE con prontitud ustedes me respondan explicándome SI me encuentro o NO me encuentro inhabilitado lo cual me ha impedido contratar 2 veces con el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), ya que en las regionales del SENA ellos sostienen de que (SIC), al aparecerme una sanción penal, yo poseo inmediatamente una inhabilidad. Deseo que ustedes como entidad y como dirección general me digan si puede ser contratista (Instructor) SENA”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:
Código Civil, Art. 1502 y ss
Ley 190 de 1951,
Ley 80 de 1993, artículos 6, 8 y 32,
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4o, literal h)
Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, artículos 43, 44 y 52
Concepto 90161 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública.- https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=93130
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
En este orden de ideas, debe anotarse que el fallo sobre el cual versa su consulta no fue allegado a esta institución, de tal manera, solo será procedente ilustrarlo de manera general frente a la normativa relacionada con los hechos de su consulta y se analizará en abstracto el tema a fin de dar respuesta de fondo a su petición, a saber:
El contrato de prestación de servicios profesionales es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3o, de la Ley 80 de 1993, establece:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Por otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4o, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que dispone:
“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.
Ahora bien, en concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”. Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que si bien todos los seres humanos, por el hecho de gozar de personalidad jurídica, son sujetos de derechos y obligaciones, algunas no pueden ejercerlos.
Para el Consejo de Estado «[…] la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades de su parte. En otros términos, en la actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual»[i].
En cumplimiento de lo anterior, la Ley 190 de 1951, dispone:
“ARTÍCULO 1. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita:
(…)
3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.
(…)
PARÁGRAFO. Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Sólo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente”
Resultado de esto, todo aspirante a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignar, entre otras, la inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.
Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades-
Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato[ii].
Frente a las inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el estado, la Ley 80 de 1993 preceptúa:
“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR
1o. (Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
(…)
(Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados”. (El subrayado es nuestro
De otro lado, el Código Penal, teniendo en cuenta la importancia o entidad de las penas, las clasifica en principales (prisión, arresto y multa, art. 41), según se impongan de manera autónoma, a consecuencia de una infracción penal, y accesorias (restricción domiciliaria, pérdida de empleo público u oficial, interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, suspensión de la patria potestad, expulsión del territorio nacional para los extranjeros, art. 42), cuando suponen una pena principal a la cual se unen o acceden.
Estima la Corte Constitucional en Sentencia 489 de 1996, que “la inhabilidad señalada en el literal d) del ordinal 1o. del artículo 8o, de la ley 80, aunque tiene como fuente u origen o fundamento la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, no constituye una nueva pena. En efecto: Las penas principales y accesorias, por infracción de las normas penales hacen parte de un sistema normativo contenido en el Código Penal. Tal ha sido la tradición jurídica. Pero, además, las inhabilidades e incompatibilidades que, como se ha visto, obedecen a finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta”.
Ahora bien, respecto a la imposición de pena privativa de la libertad de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es necesario considerar los artículos 43, 44 y 52 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, en cuyo texto se establece:
“ARTÍCULO 43. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS. Son penas privativas de otros derechos:
1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
(…)”
“ARTICULO 44. LA INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.”
“ARTÍCULO 52. LAS PENAS ACCESORIAS. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena
En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59.
En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”. (Subrayado y resaltado fuera de texto)
En este punto, vale la pena aclarar que el delito culposo es aquel delito que comete una persona sin la intención de hacerlo; se da más de forma accidental y no intencional y por la negligencia o imprudencia del infractor o victimario, un ejemplo de este es cuando ocurren accidentes de tránsito.
Sobre la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en este tipo punible, la Corte suprema de Justicia[iii], se ha pronunciado de la siguiente manera:
“3.2 Delito culposo y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Dice el artículo 52 del Código Penal:
“Artículo 52. Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.
En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59.
En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.” -Negrillas fuera del original-.
Analizado el último inciso de esta disposición por la Corte Constitucional, ésta lo declaró exequible bajo la siguiente consideración:
“En el inciso demandado, el legislador en desarrollo de la Política Criminal del Estado, decidió que en aquellos casos en los cuales se impusiera la pena de prisión también debe imponer el juez la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por un tiempo igual al de la pena que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.” Es decir, que aunque el legislador permita al Juez imponer las penas accesorias bajo los parámetros establecidos por la misma Ley, ello no es óbice para que el legislador sin afectar el principio de la legalidad de la pena le señale al Juez que una determinada pena accesoria deba ser impuesta conjuntamente con la pena principal, en este caso, la interdicción de derechos y funciones, siempre que se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena, así como los derechos fundamentales del condenado, como de manera reiterada lo ha manifestado esta Corte7[7].
“La argumentación del demandante involucra una inversión de los principios que rigen el derecho penal, estableciendo como regla general el arbitrio del Juez y como excepcional la intervención del legislador, con el argumento de que dicha determinación se toma “en virtud de decisión judicial”.
El significado de la expresión es diverso al manifestado por el demandante porque dicha acepción se refiere es al desarrollo del principio de la legalidad de la pena. Como vimos en la primera parte de esta providencia, el Juez solamente puede imponer la sanción luego de agotar un proceso en el que la sentencia es su culminación en la cual se justifica y fundamenta la responsabilidad penal y la dosificación de la sanción. De tal suerte que la decisión judicial lo que pretende es garantizar que las medidas restrictivas de los derechos del condenado no sean tomadas por autoridades distintas de la jurisdiccional y que el poder judicial no se ejerza por fuera de los términos y condiciones especificados en la Ley.
“(...)
“En el caso de la imposición de las penas accesorias es tan cierta la preeminencia de la norma sobre la discrecionalidad del Juez que los límites temporales fijados a la pena accesoria tiene una excepción de carácter constitucional, a la cual hace referencia el inciso 2 del artículo 51 de la ley 599 de 2000, consagrada en el inciso 5 del artículo 122 de la Carta de 1991 según la cual “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley el servidor público que sea República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 38645 15 condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.”
Para resumir lo antes expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) Ni constitucional ni legalmente es posible eximir a los delitos culposos de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. b) Lo que existe es un tratamiento más benigno respecto al quantum de la pena a imponer, que en todo caso, incluso respecto a delitos contra el erario público, jamás puede ser perpetua. c) La determinación de ese quantum punitivo, está dada por ley y ello respeta el principio de legalidad, de forma tal que el arbitrio del juez se encuentra restringido, precisamente para respetar ese trato favorable que debe regir como marco de punibilidad por la naturaleza de la conducta cometida” (El resaltado es nuestro).
Por último, respecto al ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares, en este caso los contratistas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[iv] señala:
(…) “El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123-3 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos.
(…)
En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 2003[v] al definir el ejercicio de funciones públicas, consideró:
(…) si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos
(…)
El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a particulares. La función pública se manifiesta a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de autoridad inherente del Estado”.
De acuerdo con las sentencias anteriormente citadas, para establecer si el particular ejerce funciones públicas, es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto las funciones públicas se manifiestan como la exteriorización de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo la expedición de actos unilaterales, que deciden situaciones que afectan a terceros o la imposición coercitiva de una decisión a un tercero.
Sobre este aspecto el Concepto 90161 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública, claramente expone:
“De acuerdo con las sentencias anteriormente citadas, para establecer si el particular vinculado mediante contrato de prestación de servicios está inmerso en el concepto de la función pública, es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material.
Es decir, la jurisprudencia ha señalado que el contrato puede constituir una forma autorizada por la ley de atribuir funciones públicas a un particular cuando adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública.
En este sentido se considera, que la actividad desarrollada mediante el contrato de prestación de servicios está subsumido en el concepto de la Función Pública cuando en el desarrollo de obligaciones estatales permiten la asunción de prerrogativas propias del poder público.
La celebración de un contrato de prestación de servicios con una persona natural depende del estudio de necesidad que realice la entidad, con el fin de determinar el ejercicio de actividades transitorias o temporales porque de acuerdo con el manual de funciones específico no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar el servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente.
Para establecer si un contratista cumple o está subsumido en el concepto de Función Pública, se requiere verificar si ese particular ejerce potestades inherentes al Estado, como por ejemplo señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales”
Teniendo en cuenta los anteriores argumentos normativos y jurisprudenciales, damos respuesta de fondo a su derecho de petición en los siguientes términos:
Frente a su solicitud inicial de que se aclare la anotación que le aparece registrada en la Procuraduría General de la República, no es viable realizar ningún pronunciamiento al respecto, por cuanto la entidad no es competente para tal fin y de los anexos de su comunicación se evidencia que el ente pertinente ya dio respuesta a la misma negando tal situación.
Ahora bien, a su solicitud de aclaración sobre si existe o no impedimento para contratar con la entidad, es claro que la pena que aparece reportada ante la Procuraduría es de PRISIÓN, de tres (3) años, nueve (9) meses y cinco (5) días, misma que tiene inserta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Consecuentemente, en principio, la inhabilidad general inserta en el régimen de contratación, así como la específica implícita en la pena principal de prisión no impiden al tercero la suscripción de un contrato de prestación de servicios con una entidad pública, conforme lo indica la Procuraduría General de la República en su concepto de fecha 11 de marzo de 2020, Oficio No. CGS E.A.S.T. (837), cuando afirman: “Por lo anterior es dable aclarar que en la actualidad, usted no posee ninguna inhabilidad vigente registrada en nuestra base de datos, que lo imposibilite para contratar con el estado (…)”.
No obstante, se deberán analizar las actividades que ejercería con el objeto de establecer si, por excepción, son catalogadas como “ejercicio de la función pública”, como sería el caso en actividades como: señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales. Para el caso concreto, le corresponderá al interesado analizar si el objeto contractual de los procesos de contratación a los cuales se ha presentado se encuentra relacionado con las actividades antes expuestas. De presentarse esta situación excepcional, estaría inhabilitado para suscribir contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, para efectos de cualquier vinculación de carácter legal o laboral (empleado público o trabajador oficial) con la entidad, podemos responder de manera clara que actualmente cuenta con una limitación de la capacidad para tal fin, teniendo en cuenta que la pena principal de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede, de conformidad con los argumentos antes citados.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Martha Bibiana Lozano Medina
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
1. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2011. Rad. 36.408. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
2. Sentencia 489 de 1996 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996)
3. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ, Bogotá. D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008)
4. Sentencia de fecha 24 de agosto de 2010, dictada dentro del proceso número 31986, magistrada ponente: María del Rosario González de Lemos
5. Sentencia C-037/03, expediente D-3982, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis, de la Sala Plena de la Corte Constitucional, veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003)
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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