CIRCULAR 254 DE 2010

(septiembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

DIRECTRIZ JURÍDICA No. 02 de 2010

Bogotá D.C.,

Complementando lo manifestado por la Dirección Administrativa y Financiera en el Boletín Contable y Financiero No. 19-2010 del 3 de septiembre de 2010, y por la Oficina de Control Interno de Gestión en la Circular No. 3-2010-000242 del 21 de septiembre de 2010, esta Dirección se permite impartir Directrices frente al procedimiento a adelantar, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES NORMATIVAS:

1. Afiliación y Pago de Aportes al Sistema Integral de Seguridad Social

Por disposición de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003) y los artículos 157-1 y 160- 3 de la misma Ley 100, así como del inciso 1o del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y el artículo 3o del Decreto 2800 de 2003, los contratistas que prestan sus servicios al SENA están en la obligación de afiliarse y pagar oportunamente sus aportes al Sistema Integrado de Seguridad Social en pensión y salud, y si están afiliados a riesgos profesionales, a la correspondiente ARP.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y el inciso segundo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, para el pago de las cotizaciones en salud y pensión se debe tener en cuenta como ingreso base de cotización el 40% del valor mensual cobrado o facturado por el respectivo contratista, y sobre ese valor se deben pagar los aportes a la EPS (12,5%), PENSION (16%) y RIESGOS PROFESIONALES (el que corresponda).

Por esta razón, dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribe la entidad se incluye como una de las obligaciones que debe cumplir el contratista durante la vigencia del contrato, la de “Acreditar la afiliación y pago de aportes mensuales al sistema de salud, pensiones y riesgos profesionales en calidad de trabajador independiente”, y en otra de las cláusulas se anota que “En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, EL CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda....El pago de los aportes a seguridad social de salud y pensiones deberán acreditarse a partir del día de perfeccionamiento del contrato.... El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes de seguridad social, incurrirá en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente, de acuerdo con el art. 23 de la Ley 1150 de 2007. ”

El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 le impone de otro lado a la entidad contratante la obligación de verificar el cumplimiento de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, señalando que: “La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.”

2. Póliza de garantía

El artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 exige que los contratistas deben prestar “garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato”, por su parte el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado parcialmente por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que “la aprobación de la garantía” por parte de la entidad es requisito “para la ejecución del contrato”. Esta premisa fue reiterada por el artículo 11 del Decreto 4828 de 2008, el cual dispuso que “antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad” debe aprobar la garantía, “siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarías propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso".

Por lo anterior, dentro de los contratos en general, y específicamente en los de prestación de servicios, se incluye una cláusula especifica que contiene la obligación a cargo del Contratista de “constituirá favor de EL SENA una garantía en una de las modalidades señaladas en el artículo 3 del decreto 4828 de 2008, para amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del contrato...”

Obligaciones del supervisor o interventor en relación con el cumplimiento de estas obligaciones:

El artículo 4 de la Resolución SENA No. 668 de 2005 señala las funciones que deben cumplir los Supervisores o interventores de los contratos y convenios.

La primera obligación que le impone este artículo al Supervisor o Interventor es la de “Verificar que el contratista o conviniente haya cumplido en su totalidad con los requisitos de perfeccionamiento y legalización, antes de la iniciación del contrato o convenio”, aclarando que “el interventor o supervisor no podrá autorizar el inicio a la ejecución del contrato y/o convenio sin haberse aprobado la garantía única”.

Más adelante el numeral 9 del mismo artículo le impone al Supervisor o Interventor la obligación de “controlar que el contratista o conviniente cumpla con las obligaciones relacionadas con los aportes a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar”, ICBF y SENA, “cuando a ello haya lugar, incluyendo el contrato de aprendizaje”. El cumplimiento de esta obligación implica en virtud de las normas mencionadas anteriormente en esta circular, la verificación de que el contratista se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social, que hizo cada mes el pago de los aportes, que el soporte de pago corresponde al periodo y que el monto de los aportes se hizo sobre la base de pago y el porcentaje establecido por la Ley, so pena de las sanciones disciplinarias por su omisión.

PROCEDIMIENTO PARA SURTIR EL DEBIDO PROCESO

Una vez el Supervisor o Interventor del Contrato evidencie un incumplimiento en la afiliación al sistema integral de seguridad social por parte del contratista, el no pago mensual de los aportes, la adulteración de recibos de pago, o irregularidades en la constitución de la póliza de garantía del contrato, debe dar aplicación al debido proceso, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución, 17 de la Ley 1150 de 2007 y 14 del Decreto 4828 de 2008.

El debido proceso y el derecho de defensa y contradicción implica la oportunidad de enterar al contratista y a la Aseguradora, de los hechos u omisiones que constituyen incumplimiento y las pruebas que lo evidencian; como el primer llamado a verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista es el supervisor o interventor del contrato, a él le corresponde en principio recaudar las pruebas del incumplimiento y abrir el expediente de la actuación; en su defecto lo debe hacer el ordenador del gasto.

A partir de lo anterior, el supervisor o Interventor del Contrato debe darle traslado escrito al contratista del incumplimiento, señalando los hechos u omisiones que generan el incumplimiento, la obligación incumplida, las cláusulas contractuales y/o las normas incumplidas, las pruebas en que se funda el incumplimiento, el término dentro del cual podrá presentar las justificaciones, explicaciones o descargos, la oportunidad de presentar o solicitar las pruebas que respalden sus afirmaciones y el término dentro del cual podrá hacerlo; debe tenerse en cuenta que en algunos contratos se establecen términos específicos para este tipo de actuaciones, caso en el cual debe darse aplicación al mismo; copia de esta comunicación será remitida al Banco Garante o a la Compañía de Seguros que expidió la póliza.

La respuesta que dé el contratista será analizada por el supervisor o interventor del contrato y la cotejará con su informe y con las pruebas que aporte el contratista y con las que reposen en el expediente; es legalmente viable que el garante del contrato (Banco o Aseguradora) presente también explicaciones, justificaciones y pruebas.

Con base en todo lo anterior, el Supervisor o Interventor del Contrato le presentara un informe al ordenador del gasto relatándole los antecedentes, analizando los descargos y las pruebas, y recomendándole la medida a imponer, o el archivo de la actuación; de ese informe remitirá copia al contratista y al Banco a la Compañía Aseguradora.

Medidas que pueden adoptarse por el incumplimiento e irregularidades en el pago de los aportes al sistema de seguridad social:

a.1. Imposición de multas: Cuando al cabo del debido proceso señalado anteriormente se evidencie el incumplimiento del contratista en el pago de los aportes, podrá imponérsele multa al contratista desde que incurrió en el incumplimiento hasta la fecha en que cumpla la obligación, si se presentan las siguientes condiciones:

- Que la multa se haya pactado en el contrato

- Que esté evidenciado o acreditado el incumplimiento de la(s) obligación(es) por parte del contratista

- Que esté pendiente el cumplimiento de esa(s) obligación(es)

- Que se adelante el debido proceso, dándole al contratista la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción

El objeto de la multa es conminar al contratista para que cumpla con las obligaciones incumplidas del contrato, por lo cual, si el contratista ya cumplido con la(s) obligación(es) incumplida(s), no es procedente imponerla.

El ordenador del gasto debe adoptar la decisión mediante acto administrativo motivado, en el cual justificará la decisión, señalando las razones de hecho y de derecho por las cuales se adopta, y fijando el valor diario de la multa; el acto administrativo que impone la multa debe ser notificado personalmente o por edicto al contratista y a la Aseguradora, indicándoles la posibilidad de interponer recurso de reposición ante el mismo funcionario, dentro de los 5 días siguientes a la notificación o a la desfijación del edicto. Al responder el recurso el ordenador del gasto debe resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso (art. 59 C.C.A.); en el recurso se podrá confirmar, aclarar, modificar o revocar la decisión. Contra esta Resolución no procede recurso y debe ser notificada personalmente o por edicto al contratista y al garante.

El valor de estas multas, puede descontarse de las sumas que se le adeudan al contratista, cobrárselo a la Aseguradora con cargo a la póliza que ampara el contrato, ejecutivamente a través de la jurisdicción coactiva, o por cualquier otro medio de cobro.

La multa debe ser publicada en el SECOP a través del portal único de contratación (art. 8 del Decreto 2474 de 2008) e informársele a la Cámara de Comercio del domicilio del contratista (art. 6 de la Ley 1150 de 2007).

a.2. No pago de honorarios: El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece que el cumplimiento de la obligación del pago de los aportes al Sistema Integrado de Seguridad Social por parte de los contratistas es requisito para el pago de los honorarios pactados; por ende, mientras el contratista no se ponga al día en el pago de los aportes y los intereses de mora que se hayan generado, no es procedente gestionar el pago de los honorarios; esta norma dispone: “PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo (estar al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, del Sena, del ICBF y las Cajas de Compensación Familiar), deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. // El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente".

a.3. Descuento de los aportes no pagados: El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 señalaba varias mediadas <sic> de control a la “Evasión de los recursos parafiscales”, entre ellas señalaba en su parágrafo 2o la terminación unilateral del contrato, que podía evitarse si el contratista pagaba los aportes con la mora dentro de los 5 días siguientes a su notificación; ese parágrafo 2o fue modificado por el artículo 1o de la Ley 828 de 2003 que estableció como causal de declaratoria de caducidad del contrato el incumplimiento del pago de los aportes durante 4 meses, sin embargo, este parágrafo no está vigente, ya que fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

En virtud de la parte vigente de esta norma, la entidad, al liquidar el contrato, debe “verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista durante toda su vigencia frente a los aportes de salud, riesgos profesionales, pensiones” y para personas jurídicas los aportes a Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas; si el contratista no realizó totalmente el pago de esos aportes, la entidad debe “retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones”. Si la contratación es con persona jurídica, la acreditación del pago debe hacerla mediante certificación expedida por el revisor fiscal o el representante legal.

a.4. Reporte del incumplimiento o de la irregularidad al Ministerio de la Protección Social y/o a la Superintendencia Nacional de Salud: La Ley 828 de 2003 le impone en su artículo 5o a los servidores públicos y en general a cualquier persona que tenga conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, la obligación de informarlo de inmediato al Ministerio de la Protección Social (tratándose de pensiones o riesgos profesionales) y/o a la Superintendencia Nacional de Salud (tratándose de aportes a salud). Una vez recibida la queja el Ministerio o la Superintendencia correrá traslado al contratista dentro de los 10 días siguientes, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de 30 días, de lo contrario el Ministerio o la Superintendencia sancionará al contratista, pudiéndole imponer multas; el no pago de estas multas inhabilita al contratista para contratar con el Estado mientras persista la deuda, salvo que se trate de procesos concúrsales o que existan acuerdos de pago.

Las entidades administradoras de los sistemas de pensiones, riesgos profesionales entidades prestadoras de salud, el SENA, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, deberán reportar dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes a las Cámaras de Comercio de su jurisdicción, los proponentes que se encuentren en mora por el pago de las obligaciones parafiscales; esta información será publicada por la Cámara de Comercio a través de Confecámaras en el boletín general sobre licitaciones y concursos que las entidades estatales pretendan abrir.

a.5. Denuncian <sic> Penal: En cualquier momento de la actuación en que se evidencie que los hechos u omisiones del contratista pueden ser constitutivos de delito, por una probable falsedad en los documentos presentados, o un fraude procesal, el supervisor o interventor del contrato o el ordenador del gasto deben presentar la correspondiente denuncia penal en una fiscalía del domicilio del denunciante (puede ser en una Unidad de Reacción Inmediata - URI o en una Sala de Atención al Usuario SAU).

B. Medidas que pueden adoptarse por irregularidades en el otorgamiento de la garantía:

Lo recomendable es que antes de aprobar la garantía del contrato se hagan las verificaciones de validez y pago con la Aseguradora o con la entidad Bancaría, ya que como se anotó anteriormente, la aprobación de la póliza es requisito para iniciar la ejecución del contrato; sin embargo si durante su ejecución se evidencia alguna irregularidad en la expedición o validez de la póliza se deben adoptar las siguientes medidas;

b.1. Reposición de la garantía u otorgamiento de una nueva garantía: El artículo 13 del Decreto 4828 de 2008 establecía la posibilidad de que si una vez iniciada la ejecución del contrato el contratista no mantenía la suficiencia de la garantía, no la renovaba, no la restablecía, o no otorgaba una nueva garantía, la entidad podía “declarar la caducidad del mismo"-, sin embargo ese artículo fue derogado expresamente por el artículo 6o del Decreto 2493 de 2009.

Persistiendo entonces la necesidad de que el contratista cumpla con la obligación de otorgar la garantía del contrato, una vez se evidencien las inconsistencias que afecten su validez o suficiencia, debe exigírsele al contratista la reposición de la garantía, su renovación o el otorgamiento de una nueva garantía (póliza).

b.2. imposición de multa: Es procedente que el ordenador del gasto le imponga multa al contratista por el incumplimiento de esta obligación, una vez se adelante el debido proceso, si se cumplen las condiciones señaladas en el ítem a.1 de esta circular. Si a pesar de la imposición de la multa el contratista no repone la garantía o no otorga una nueva, debe remitirse el expediente a la Dirección Jurídica para determinar la viabilidad de declarar la caducidad del contrato, teniendo en cuenta que el otorgamiento de la póliza y su aprobación es requisito de ejecución del mismo.

b.3. Denuncian <sic> Penal: En cualquier momento de la actuación en que se evidencie irregularidades en la garantía presentada por el contratista que pueden ser constitutivos de delito, el supervisor o interventor del contrato o el ordenador del gasto deben presentar la correspondiente denuncia penal en una fiscalía del domicilio del denunciante (puede ser en una Unidad de Reacción Inmediata - URI o en una Sala de Atención al Usuario SAU).

Es de recordar que la Dirección Jurídica ya había dado orientaciones respectivas al control y vigilancia del pago de aportes a seguridad social de los contratistas en las circulares 21 del 5 de mayo de 2004, en las Directrices jurídicas No. 30 y 41 de 2005, y en los conceptos publicados en el sistema de interconsulta numeral 51 (seguridad social- cotización salud- pensiones).

Para facilitar estos trámites anexo a esta circular el modelo de requerimiento al contratista, de resolución de imposición de multas y de denuncia penal.

Teniendo en cuenta la importancia del tema, de manera atenta les solicito difundir esta circular a todos los supervisores e Interventores de los contratos y/o convenios.

Cordialmente,

HERNANDO ALBERTO GUERRERO GUÍO

Director Jurídico

DIRECCION GENERAL

1-________-

Bogotá,

Señor(a)

_____________________

Contratista SENA

Centro________________

Regional______________

Ciudad_______________

Asunto: Requerimiento - debido proceso

Señor ________________:

De manera atenta le informo que en una revisión a los pagos de aportes al sistema de seguridad social de los contratistas, se encontró en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA, que usted no ha efectuado el pago de los aportes a salud, pensión y riegos <sic>) profesionales en virtud del contrato de Prestación de servicios No. _______del ______de ______ de 2010, suscrito con esta entidad, por los meses de ________, ________ y _______de 2010, a pesar de que usted presentó al SENA los comprobantes de que sí había efectuado los pagos de esos meses mediante el mecanismo electrónico de “mi planilla.com”, con base en los cuales esta Entidad le canceló oportunamente los honorarios de cada uno de los tres meses mencionados.

Anexo copia de las impresiones de las consultas realizadas al aplicativo de aportes PILA del Ministerio de la Protección Social, en los cuales no aparase registrado su pago en los ____ meses indicados anteriormente.

Una vez detectado lo anterior, se procedió a revisar nuevamente de manera meticulosa los tres comprobantes de pago que usted le presentó al SENA por esos tres (3) meses, encontrando que en la parte final de los tres documentos se repite el texto:

“Le informamos que el pago de la planilla No. 22004560, fue posterior a la fecha límite establecida en el Decreto 1670 de 2007. Sin embargo, para las administradoras recibir el aporte no implica que esté aceptando o se esté allanando a la mora, ya que la ley establece la obligatoriedad de recibirlo, al igual que para os empleadores y aportantes la obligación de cotizar oportunamente, lo que permite el reconocimiento de las prestaciones económicas (incapacidades, licencia de maternidad y paternidad), evitando además, el recobro al empleador o trabajador independiente de los servicios prestados durante el periodo del pago extemporáneo'.

El número resaltado en este texto que se encuentra repetido en los tres comprobantes de pago presentados por usted, no coincide con el que aparece anotado en la parte superior de los mismos comprobantes de pago al frente de “número de radicación”.

Adicionalmente en los tres comprobantes de pago de “mi planilla.com” presentados por usted al SENA, se encuentra que la hora de pago es la misma (en cuanto a las horas, minutos y segundos), y sólo cambia el día y mes.

Con los anteriores hechos usted incumplió probablemente las siguientes obligaciones pactadas en el contrato que suscribió con el SENA:

CLAUSULA CUARTA.- OBLIGACIONES: A) Del Contratista: La Contratista, además de las obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA a:... 6. Acreditar la afiliación y pago de aportes mensuales al sistema de salud, pensiones y riesgos profesionales en calidad de trabajador independiente.

CLAÚSULA DÉCIMA CUARTA- Otras obligaciones de la CONTRATISTA: En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, EL CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda. En cuanto a la ARP EL CONTRATISTA manifiesta su voluntad de afiliarse a la ARP que está afiliado el SENA de acuerdo con el inciso número dos (2) del artículo 3 del decreto 2800 del 2003. El pago de los aportes a seguridad social de salud y pensiones deberán acreditarse a partir del día de perfeccionamiento del contrato. Los pagos a la seguridad social se acreditarán únicamente por el Sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de la Protección Social.

Adicionalmente puede estar incurso en el incumplimiento de las siguientes normas:

Por disposición de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003) y los artículos 157-1 y 160- 3 de la misma Ley 100, así como del inciso 1o del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y el artículo 39 del Decreto 2800 de 2003, los contratistas que prestan sus servicios al SENA están en la obligación de afiliarse y pagar oportunamente sus aportes al Sistema Integrado de Seguridad Social en pensión y salud, y si están afiliados a riesgos profesionales, a la correspondiente ARP. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y el inciso segundo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, para el pago de las cotizaciones en salud y pensión se debe tener en cuenta como ingreso base de cotización el 40% del valor mensual cobrado o facturado por el respectivo contratista, y sobre ese valor se deben pagar los aportes a la EPS (12,5%), PENSION (16%) y RIESGOS PROFESIONALES (el que corresponda).

Por lo anterior y con el fin de determinar lo procedente contractualmente, le solicito que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la presente comunicación, explique las inconsistencias mencionadas anteriormente, ejerza su derecho de defensa y contradicción y allegue las pruebas que considere pertinentes.

Atentamente,

_____________________________

Supervisor Contrato No.______ de 2010

Anexo: Fotocopia de la impresión de las tres (3) consultas de aportes al PILA por los meses de junio, julio y agosto de 2010 (3 folios)

Copia: Compañía Seguros del Estado S.A., Transversal 19A No. 94A -19, Bogotá Póliza No. 21-44-101056396

1 -0010-

Bogotá D.C.,

Señor

Fiscal Seccional de Delitos contra la Fe Pública

Fiscalía General de la Nación

Unidad de Asignaciones (Reparto)

Ciudad

Asunto: Denuncia penal

_________________, mayor de edad, vecino de _____________, identificado con la cédula de ciudadanía número ______________de Medellín, en mi condición de ____________________________ del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Establecimiento Público del orden nacional, bajo la gravedad de juramento presento denuncia penal para que se investigue la probable irregularidad presentada al interior de nuestra Entidad, que por la modalidad en que sucedió, puede llegar a ser tipificado posiblemente como Falsedad Material en Documento Público, o la que usted pueda considerar, y que se materializó a través de los siguientes:

HECHOS

1. En cumplimiento de las funciones de supervisor del contrato No._____del ____, que suscribió el SENA con _______________ , procedí a verificar los pagos de aportes a la seguridad social en la Planilla Integrada para la Liquidación de Aportes – PILA del Ministerio de la Protección Social, encontrando que el señor , ________________________ identificado con la cédula de ciudadanía No._____, no ha efectuado el pago de los aportes a salud, pensión y riegos profesionales correspondientes a los meses de Junio, Julio y Agosto de 2010, a pesar de que él le presentó al SENA los comprobantes de que sí había efectuado los pagos de esos tres (3) meses mediante el mecanismo electrónico de “mi planilla.com”.

2. Con base en el comprobante de los tres (3) pagos presentados mensualmente al SENA por el señor __________________ esta Entidad le ha cancelado oportunamente el valor mensual por cada uno de los tres meses mencionados.

3. Una vez detectado en el sistema que el señor ______________ no ha pagado el aporte de los meses de de <sic> Junio, Julio y Agosto de 2010, procedimos a revisar nuevamente de manera meticulosa los tres comprobantes de pago presentados al SENA por esos tres (3) meses, encontrando que en la parte final de los tres documentos se repite el texto:

“Le informamos que el pago de la planilla No. 22004560, fue posterior a la fecha límite establecida en el Decreto 1670 de 2007. Sin embargo, para las administradoras recibir el aporte no implica que esté aceptando o se esté allanando a la mora, ya que la ley establece la obligatoriedad de recibirlo, al igual que para os empleadores y aportantes la obligación de cotizar oportunamente, lo que permite el reconocimiento de las prestaciones económicas (incapacidades, licencia de maternidad y paternidad), evitando además, el recobro al empleador o trabajador independiente de los servicios prestados durante el periodo del pago extemporáneo".

El número resaltado en este texto se encuentra repetido en los tres comprobantes de pago presentados por el señor ____________, y no coincide con el que aparece anotado en la parte superior de los mismos comprobantes de pago al frente de “número de radicación”.

Adicionalmente en los tres comprobantes de pago de “mi planilla.com” presentados por el señor ___________, se encuentra que la hora de pago es la misma (en cuanto a las horas, minutos y segundos), y sólo cambia el día y mes.

PRUEBAS

Documentales

Solicito que se tengan como pruebas documentales las siguientes:

a. Copia del reporte de consulta de aportes por la PILA del Ministerio de la Protección Social del 19 de agosto de 2010, planilla de orden de pago No. 4225 del 18 de junio de 2010, certificación de ____________ en calidad de supervisor del contrato del 18 de Junio de 2010, informe de actividades del 18 de Mayo al 17 de Junio de 2010, y comprobante de pago de “mi planilla.com" del 17 de Junio de 2010.

b. Copia del reporte de consulta de aportes por la PILA del Ministerio de la Protección Social del 20 de agosto de 2010, planilla de orden de pago No. 5285 del 23 de julio de 2010, certificación de _______________ en calidad de supervisor del contrato del 21 de Julio de 2010, informe de actividades del 18 de Junio al 17 de Julio de 2010, y comprobante de pago de “mi planilla.com” del 21 de Julio de 2010.

c. Copia del reporte de consulta de aportes por la PILA del Ministerio de la Protección Social del 20 de agosto de 2010, planilla de orden de pago No. 6013 del 19 de agosto de 2010, certificación de ___________ en calidad de supervisor del contrato del 18 de Agosto de 2010, informe de actividades del 18 de Julio al 17 de Agosto de 2010, y comprobante de pago de “mi planilla.com” del 18 de Agosto de 2010.

d. Copia del Comprobante de Egreso No. 4433 del 18 de Junio de 2010, por valor de $ ________.00.

e. Copia del Comprobante de Egreso No. 5559 del 27 de Julio de 2010, por valor de $ _________.oo.

f. Copia del Comprobante de Egreso No. 6308 del 19 de Agosto de 2010, por valor de $ ____________.oo

Testimoniales

Con el fin de corroborar la veracidad de los documentos y la narración de los hechos aportados, solicito se cite para rendir testimonio a las siguientes personas:

1. _______________________, en su calidad de _____________ , quien puede ser citado en la Calle _________ de Bogotá D.C.

2. …………

Asimismo declaro bajo la gravedad del juramento que estos hechos no han sido puestos en conocimiento de la jurisdicción penal.

NOTIFICACIONES

La suscrita puede ser notificada en la Calle ___________________ de Bogotá D.C., Teléfono _____________.

Cordialmente,

_______________________

C. __________________de _______

Anexo: Lo enunciado en el acápite de pruebas en __________ ( ) folios.

Por la cual se impone una multa en el contrato No. XXXXX de 2010

EL (LA) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA

En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, especialmente las que le confiere la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 249 de 2004 y la resolución No. 2039 de 2004, y

CONSIDERANDO:

Que entre el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA y XXXXXXXXXXXXXXXXX identificado con la cédula de ciudadanía No XXXXXX, se suscribió el Contrato No xxxx del xx de xxxx de 2010.

Que este contrato tiene como objeto:

“XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”

Que en la cláusula XXXXX se estableció como valor del contrato la suma de XXXXXXX PESOS ($XXXXXXXX,oo),

Que en la cláusula xxxxxxxxxx del contrato se pactó el desembolso por parte del SENA de la siguiente manera: “xxxxxxxxxx.”

Que en la cláusula xxxxxxx del contrato se pactó como plazo de ejecución _____ meses, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución.

Que de conformidad con las normas vigentes, se pactó en la cláusula xxxxxxx del contrato la obligación a cargo del contratista de constituir garantía única que ampare los riesgos del contrato, la cual fue expedida por la Compañía Aseguradora xxxxxxxxxx el xxx de xxxx de 2010, correspondiente a la póliza No. xxxxxxxx, así:

Que el SENA aprobó el xxxx de xxxxx de 2010 la mencionada póliza, por lo cual, en esta fecha inició la ejecución del contrato.

Que en cumplimiento de sus obligaciones, y de conformidad con los informes de ejecución presentados por la supervisión del contrato, el SENA le ha desembolsado al contratista las siguientes sumas de dinero:

Que la supervisión del contrato es ejercida por xxxxxxxxxxxxxxxxx,

Que mediante comunicación xxxxxxxxxx del xxxxxxx de xxxxxxx de 2010 radicada con el No xxxxxxxxxxx, el supervisor del contrato, dio traslado de incumplimiento al contratista xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, dentro del contrato No. xxxxxxxx de 2010, con copia a la Aseguradora, señalando lo siguiente:

“TRANSCRIBIR LOS HECHOS Y LOS POSIBLES INCUMPLIMIENTOS A LAS OBLIGACIONES PACTADAS EN EL CONTRATO Y EL TERMINO QUE SE LE DIO EN EL REQUERIMIENTO PARA PRESENTARSE.”

Que mediante comunicación del XX de XXX de 2010 dirigida al supervisor y radicada en la xxxxxxxx del SENA el día xxxxxx de xxxxxxxx de 2010 con el No. xxxxxxx, el contratista, en ejercicio de su derecho de contradicción, respondió al traslado informando lo siguiente:

“xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx”

Que una vez analizados los argumentos y pruebas aportadas por el contratista, el Supervisor del contrato No. ______ del _______, envió al suscrito mediante la comunicación No. _______ del ________, informe de cierre de incumplimiento, con copia a la Aseguradora, señalando lo siguiente:

“XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX"

Que por lo anterior, una vez agotado el procedimiento de traslado al contratista para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, corresponde al SENA determinar ahora lo procedente en el marco del debido proceso, para lo cual tiene en cuenta lo siguiente:

En relación con el incumplimiento de obligaciones del contrato, las partes pactaron en la Cláusula xxxxxxx del contrato xxxx de 2010, lo siguiente: “CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y MULTAS: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx”

En el presente caso, los hechos que motivan a la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato se basan en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

La obligación a cargo del contratista de pagar oportunamente los aportes al sistema integrado de seguridad social quedó expresamente establecida en las siguientes cláusulas del contrato No. ______ de 2010 suscrito entre las partes:

CLAUSULA CUARTA.- OBLIGACIONES: A) Del Contratista: La Contratista, además de las obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA a:... 6. Acreditar la afiliación y pago de aportes mensuales al sistema de salud, pensiones y riesgos profesionales en calidad de trabajador independiente.

CLAUSULA DÉCIMA CUARTA.- Otras obligaciones de la CONTRATISTA: En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, EL CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda. En cuanto a la ARP EL CONTRATISTA manifiesta su voluntad de afiliarse a la ARP que está afiliado el SENA de acuerdo con el inciso número dos (2) del artículo 3 del decreto 2800 del 2003. El pago de los aportes a seguridad social de salud y pensiones deberán acreditarse a partir del día de perfeccionamiento del contrato. Los pagos a la seguridad social se acreditarán únicamente por el Sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de la Protección Social.

Esa obligación es consecuente con el mandato de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003) y los artículos 157- 1 y 160-3 de la misma Ley 100, así como del inciso 1o del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y el artículo 3o del Decreto 2800 de 2003, los contratistas que prestan sus servicios al SENA están en la obligación de afiliarse y pagar oportunamente sus aportes al Sistema Integrado de Seguridad Social en pensión y salud, y si están afiliados a riesgos profesionales, a la correspondiente ARP.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y el inciso segundo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, para el pago de las cotizaciones en salud y pensión se debe tener en cuenta como ingreso base de cotización el 40% del valor mensual cobrado o facturado por el respectivo contratista, y sobre ese valor se deben pagar los aportes a la EPS (12,5%), PENSION (16%) y RIESGOS PROFESIONALES (el que corresponda).

Consecuente con lo anterior, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 le impone a la entidad contratante la obligación de verificar el cumplimiento de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, señalando que: “La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.”

En el mismo sentido, el parágrafo 1o del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80, señala que “El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. // El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.

En cumplimiento de las clausulas y normas anteriores, el supervisor del contrato_______ revisó el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social por parte del contratista en la Planilla Integrada para la Liquidación de Aportes - PILA del Ministerio de la Protección Social, encontrando _______________________.

Por su parte el Contratista_______________ ustifica el reporte negativo de la PILA afirmando que ________; anexa además como prueba _________.

Esta instancia no encuentra fundamento en los argumentos del contratista por las siguientes razones:

_________________________________________________________________________________________________________________________________

Por lo anterior, encuentra esta instancia que está suficientemente comprobado el incumplimiento del contratista de la obligación señalada anteriormente.

En relación con el debido proceso que debe adelantarse en estos casos, la Ley 1150 de 2007 “por medio de la cual se introducen medidas para le eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, dispuso en su artículo 17 lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. // PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. // PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (Resaltamos)

Por su parte el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, en la sentencia proferida el 30 de julio de 2008 con Radicación 05001232500019950190501 (21574), señalo: “como se observa, a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, no solamente se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la Entidad contratante, sino que se le atribuyó a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en atención de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.”

Según lo anterior, la multa pactada en el Contrato No. ______ de 2010 tiene por finalidad conminar al contratista para que cumpla con las obligaciones pactadas, máxime cuando estando vigente el contrato, es viable que cumpla con la obligación incumplida.

En la Sentencia 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639) proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2009, se señaló respecto de las multas que: “Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 (...) las entidades del Estado recobraron la potestad sancionadora para imponer unilateralmente multas a los contratistas. En efecto, el artículo 17 de le Ley 1150 de 2007, otorgó competencia a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas indicando el procedimiento a seguir para ello. (...) De la norma transcrita, se destaca la supremacía del principio de la autonomía de la voluntad, en cuanto que la cláusula de multas es facultativa, aspecto que la Ley 1150 de 2007 enfatiza de manera expresa a diferencia de los anteriores estatutos de contratación administrativa; en consecuencia, la entidad pública contratante tan sólo estará facultada para imponer multas, de manera unilateral y obtener su pago, por cualquiera de los mecanismos establecidos en la misma ley, si éstas se hubieren pactado en el respectivo contrato.”

De igual manera, este pronunciamiento judicial señala que “La norma es enfática en determinar el carácter conminatorio de la multa cuyo ejercicio está supeditado a que tenga tal condición, es decir, que con la Ley 1150, de manera explícita, las multas encuentran su verdadera esencia y finalidad orientados a apremiar al contratista para que éste de cumplimiento a sus obligaciones en la oportunidad y términos pactados.”

La multa, en el sentido pactado en el Contrato No.______ de 2010 y según la naturaleza que le atribuye la Ley, tiene por finalidad el cumplimiento de las obligaciones y de su objeto, mediante la conminación a la parte incumplida para que ejecute las acciones que la originan. El citado fallo del Consejo de Estado de septiembre de 2009, expresa: “De otra parte, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, la Administración recobra uno de los medios importantes para lograr la correcta ejecución del contrato y sobre todo de imponer los correctivos para encauzarlo en el momento oportuno, apremiando al contratista a culminar el objeto contractual y evitando que el contrato sea incumplido definitivamente y, como consecuencia, se deba producir la declaratoria de caducidad, medida que en la mayoría de los casos conduce a que el contrato celebrado no cumpla su finalidad pública, que es el interés general representado en el beneficio que su ejecución reporta a la comunidad."

Por las razones expuestas anteriormente, en el presente caso el SENA declarará el incumplimiento parcial del contrato y en consecuencia impondrá al contratista multa, teniendo en cuenta que el contrato se encuentra vigente y que durante su vigencia es viable que el contratista cumpla con la totalidad del objeto y las obligaciones derivadas del mismo, siendo la multa el medio idóneo para llamar al contratista a su cumplimiento, conforme a lo pactado en la cláusula _____ del contrato No. ______ de 2010.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento parcial del contrato No. xxxxxx de 2010, suscrito entre el SENA y xxxxxxxxxxxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No xxxxxxxxxxx, por los hechos y argumentos expuestos en la parte motiva de esta Resolución, y en consecuencia, imponer al contratista a partir del xxxx de xxxx de 2010 una MULTA por cada día de retardo en el cumplimiento de las obligaciones indicadas, por valor de xxxxxxxxxxxx ($xxxxxxxxxx,oo), equivalente al x por xxxx del valor total del contrato, de conformidad con lo pactado en la Cláusula xxxxxx del mismo, que para el xxx de xxxxxx de 2010 asciende a la suma de xxxxxxxxxxxx PESOS ($xxxxxx); esta multa será liquidada hasta el día en que el supervisor del contrato certifique el cumplimiento de las obligaciones incumplidas que motivan la multa o hasta el límite del xx% del valor total del contrato (el que se haya señalado en la cláusula).

ARTICULO SEGUNDO: El valor señalado en el artículo anterior se debe descontar de los desembolsos pendientes al contratista, de conformidad con lo señalado en la Cláusula xxxxxxxxxx del contrato No. xxxxx de 2010.

En el evento de no existir saldos pendientes de desembolso al contratista o de no ser suficiente, se ordena hacer efectivo el amparo de cumplimiento otorgado con la Póliza No. xxxxxxxxxxxx de la Compañía Aseguradora xxxxxxxxxx expedida el xxx de xxxxx de 2010.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese el contenido de la presente Resolución a xxxxxxxxxxxxxx y al Representante Legal de ASEGURADORA xxxxxxxxxxxxxx, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, y comuníquese su contenido al supervisor del contrato.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación personal o de la desfijación del edicto, de conformidad con los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha que quede en firme.

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en xxxxxxxxxxxx., el

xxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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