CONCEPTO 21300 DE 2020

(abril 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

En respuesta a su comunicación electrónica del 30 de marzo de 2020 (sin radicar) mediante la cual solicita concepto sobre la posibilidad de celebrar contrato de prestación de servicios a la luz de lo establecido en el artículo 8 numeral 2 literal a) de la Ley 80 de 1993 con un ex servidor público que desempeñó hasta el pasado febrero de 2020 la función de Coordinador de Grupo de Formación Integral y Gestión Educativa del mismo Centro de Formación, quien percibía prima de coordinación, ejercía labores de supervisión, responsabilidades propias, responsabilidad de bienes de la entidad y manejo de personal, para evitar la configuración de un daño antijurídico por estar incurso en la causal indicada; al respecto de manera comedida le informo:

 
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales:

Constitución Política – artículos 123 y 125

Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública” - artículo 1º

Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”- artículo 2.2.5.1.3.  

Decreto ley 770 de 2005 “por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004”.

Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”.

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” - artículo 8º

Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”- artículo 3º

Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”

Sentencias C-257 de 2013 y C-893 de 2003 - Corte Constitucional

Concepto Colombia Compra Eficiente” en respuesta a consulta #4201814000008137.

ANÁLISIS JURÍDICO

1º.   SERVIDORES PÚBLICOS

En la Constitución Política vigente la noción de servidor público aparece en diferentes preceptos superiores (artículos 6, 122, 123, 124, 125, 126, 127 y 129), de donde surge la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica subordinación laboral.  

Según el artículo 123, "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

El artículo 125 a su turno establece: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley"

Así pues, dentro del género "servidor público", conforme con la Constitución, se encuentran diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Ahora bien, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, en su artículo 1º señala: “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad”.

El Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” sobre los tipos de servidores públicos establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.3. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos y demás entidades públicas, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”.

2º. NIVELES JERÁRQUICOS DE LOS EMPLEOS DEL SENA

En desarrollo del Decreto ley 770 de 2005 el Gobierno Nacional adoptó y modificó la planta de personal del SENA mediante los Decretos 250 de 2004, 2989 de 2008, 4591 de 2011 y 552 de 2017, definiendo el número de empleos permanentes que la componen, en los niveles Directivo, Asesor, Profesional, Instructor, Técnico y Asistencial, así como de Trabajadores Oficiales.

El SENA, por su parte, tiene un sistema especial de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de su planta de personal, contenido en los Decretos 1426 de 1998 modificado por los Decretos 248 de 2004, 1730 de 2006 y 3696 de 2006, así como en el Decreto 1424 de 1998 modificado por el Decreto 3009 de 2005 para el nivel instructor.

El referido Decreto ley 770 de 2005 “por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004” prevé:

“Artículo 3º. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial”.  

El Decreto ley 770 de 2005 suprimió los niveles ejecutivo, operativo y administrativo.

3º. INHABILIDADES PARA CONTRATAR

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en su artículo 8º prevé:

“ARTÍCULO 8°. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

(…)

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles: directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

(…)

f) <Literal adicionado por el artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”.

4º. PROHIBICION PARA PRESTAR SERVICIOS DE ASESORÍA, ASISTENCIA o REPRESENTACIÓN.

La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” en su artículo 3º modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 por la cual se expidió el Código Disciplinario Único:  

“ARTÍCULO 3o. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS.   

- Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe <sic> sujetos claramente determinados”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-257 de 2013, al declarar la exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, que modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que la expresión "asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones en el establecidas, precisó:

“(…)

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1º. Del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a  ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.

(…)

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma”.

Con todo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-893 de 2003 al examinar la constitucionalidad del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 sostuvo:

“(…) 4.7. Así las cosas, encuentra la Corte que la norma contenida en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 según la cual a todos los servidores públicos les está prohibido "Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra", se ajusta a la Carta Política, conforme a las precisiones que a continuación se exponen:

4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición…”.

En este orden de ideas, encontramos que conforme con el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad estatal respectiva, entre otras, las siguientes personas:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante, siempre y cuando estos últimos hubieren desempeñado funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro; o

b) Quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Ahora bien, conforme con el texto del artículo 3º de la Ley 1474 de 2011 y en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013, los ex servidores públicos están sujetos a las siguientes prohibiciones:

PROHIBICIÓN 1: (i) no podrán (i) por el término de dos años después de la dejación del cargo, (iii) prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, (iv) en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo.

PROHIBICIÓN 2. (i) tampoco (ii) prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado, (iii) en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo.

Las prohibiciones previstas en esta norma, serán indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, entendiéndose por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.

Así las cosas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, “los ex servidores públicos sí podrían asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma”. (Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013).

Al respecto, la Subdirectora de Gestión Contractual de “Colombia Compra Eficiente” en respuesta a consulta #4201814000008137 señaló:

“(…) de manera general le informamos que existe inhabilidad para contratar con la entidad respectiva para quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, la cual se extiende por el término de un (1) año contado a partir de la fecha del retiro. Es decir que, si el servidor público desempeñó funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo sólo podrá ser contratado por la entidad respectiva después de que haya transcurrido un año contado a partir de la fecha de retiro de su cargo.

- Igualmente, están inhabilitados para contratar con el Estado quienes desempeñaron como servidores públicos directa o indirectamente cargos en el nivel directivo en Entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

En este sentido, si el cargo de servidor público tenía por finalidad el desempeño de funciones en el nivel directivo y el objeto del contrato, tenga relación con el sector al cual estuvo vinculado, se configuraría una inhabilidad durante dos años contados a partir de la fecha de retiro del cargo.

Finalmente, la Ley 1474 de 2011 establece una inhabilidad para que los ex servidores públicos presten a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaban, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación a la que haya estado vinculado.

- De acuerdo con lo anterior, si la prestación del servicio tiene por objeto asuntos diferentes a las funciones del cargo que desempeñaba como funcionario público, no se configura la prohibición de contratar con el Estado”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se puede concluir:

Según lo contemplado en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 4 de la Ley 1474 de 2011, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales éstos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como directivos, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

En resumen, lo empleados públicos que hayan desempeñado cargos del nivel directivo y asesor quedan inhabilitados por el tiempo establecido en la norma para celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades en que hayan prestado sus servicios. Si el cargo desempeñado es del nivel directivo, la inhabilidad es de dos (2) años siguientes al retiro del cargo. Si el cargo desempeñado es del nivel asesor, la inhabilidad será de un (1) año siguiente al retiro del cargo.

Actualmente en el SENA no existe el cargo del nivel ejecutivo. Cabe precisar que los coordinadores no ejercen cargos del nivel ejecutivo.

En relación con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, la prohibición para los ex servidores públicos corresponde a asuntos relacionados con el ejercicio del cargo, cuando se trate de (A) prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, o de (B) prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado

En este orden de ideas, el ex servidor público, a que se refiere su comunicación, sin importar que haya tenido funciones de coordinación, supervisión de contratos, responsabilidad de bienes de la entidad y manejo de personal, bien podría celebrar contrato de prestación de servicios con la Entidad, siempre y cuando antes de su retiro no hubiese desempeñado cargos en los niveles directivo y asesor en el SENA o hubiese sido miembro del consejo o junta directiva.

Cabe precisar que las funciones de coordinador no constituyen un cargo, dado que las mismas se asignan a un servidor de planta vinculado en un empleo o cargo determinado.

En este punto, deberá verificarse la ubicación del cargo en alguno de los diferentes niveles que componen la planta de personal del SENA: Directivo, Asesor, Profesional, Instructor, Técnico y Asistencial. (Ver Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA” y ANEXOS).  

No obstante, el ex servidor público no podrá ser contratado cuando se trate de prestar servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con el ejercicio del cargo que desempeñó en la entidad y con respecto a la misma, esto es, si el objeto del contrato a celebrarse tenga relación con las funciones propias del cargo o respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el ex servidor público conoció en ejercicio de sus funciones, prohibición que se extiende durante los dos años siguientes a partir de la dejación de su cargo, sin importar el nivel jerárquico al que pertenece el cargo.

De manera que en este supuesto deberá examinarse el objeto, obligaciones y actividades del contrato a celebrarse frente a las funciones desempeñadas y asuntos concretos que conoció el ex servidor público durante su vinculación con la Entidad.

Finalmente, conviene indicar que los artículos 3º de la Ley 1474 de 2011 y 35 de la Ley 734 de 2002 fueron derogados por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, derogatoria que surte efectos a partir del 1o de julio de 2021 por virtud de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019¹.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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